ALENA - Chapitre 11 - Investissement

Les municipalités et le chapitre 11 de l'ALENA

Questions et réponses

Les questions et réponses qui suivent ont été rédigées en vue de répondre aux questions que les municipalités ont soulevées au sujet du chapitre sur l'investissement (le chapitre 11) de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA). Nous vous invitons à nous faire connaître vos opinions. Vous trouverez à la fin du présent document des renseignements vous indiquant comment communiquer avec les fonctionnaires du gouvernement canadien.

Qu'est-ce que le chapitre 11 de l'ALÉNA?

Le chapitre 11 est la partie de l'Accord de libre-échange nord-américain qui définit le régime de l'investissement. Il établit un cadre de règles et de disciplines qui fournit aux investisseurs des pays de l'ALÉNA un contexte d'investissement fondé sur des règles prévisibles, ainsi qu'une procédure de règlement des différends conçue pour permettre un recours prompt à un tribunal impartial.

Le mécanisme de règlement des différends du chapitre 11 s'applique au traitement des manquements allégués à l'ALÉNA. Depuis l'entrée en vigueur de l'Accord en 1994, le Canada a été partie à quatre cas d'arbitrage. C'est un nombre infime en comparaison des centaines de milliards de dollars que nos partenaires de l'ALÉNA ont investi au Canada et du nombre de lois et de règlements édictés par chaque niveau de gouvernement au Canada, aux États-Unis et au Mexique au cours des huit dernières années.

Le chapitre 11 n'apporte pas de restrictions aux activités normales des administrations municipales. Toutefois, il est important que les municipalités soient au courant de ces règles. En vertu des obligations en matière d'investissement, les sociétés des trois pays doivent être traitées de façon équitable et sur un pied d'égalité, sauf dans la mesure où les parties ont stipulé des réserves et des exceptions. Cela ne va pas au-delà de ce que tout conseil municipal raisonnable fait normalement à l'égard de toute société sur son territoire.

Le chapitre 11 entrave-t-il la capacité de la municipalité de réglementer dans les domaines relevant de sa compétence?

Non. Le chapitre 11 ne permet pas aux sociétés de forcer les gouvernements des pays, des provinces et des territoires ou les administrations municipales à abaisser les normes réglementaires non discriminatoires, notamment les normes environnementales. Il n'empêche pas non plus les différents niveaux de gouvernement de légiférer et de réglementer dans l'intérêt public.

Comment le chapitre 11 est-il avantageux pour nos communautés?

Les investisseurs étrangers au Canada jouissent d'une longue tradition d'équité en matière de réglementation et de protections légales bien établies sous la loi Canadienne. Les engagements du Canada sous le chapitre 11 de l'ALÉNA rassurent les investisseurs, à une époque où il y a une concurrence accrue pour les investissements étrangers, que le Canada offre un environnement juste, sûr et prévisible.

L'investissement étranger favorise la croissance économique du Canada et crée des emplois au Canada. D'après une étude réalisée par Industrie Canada, chaque augmentation de l'investissement étranger au Canada de 1 milliard de dollars peut générer en moyenne plus de 45 000 emplois et entraîner une augmentation du PIB du Canada de 4,5 milliards de dollars.

Les règles du chapitre 11 garantissent que les investisseurs canadiens, des sociétés établies dans vos communautés, soient traités de façon équitable et aient des chances égales de concurrencer pour faire affaire sur les marchés américains et mexicains. Il est bien établi que l'investissement à l'étranger entraîne des exportations. Selon une étude de l'Organisation de coopération et de développement économique, chaque investissement à l'étranger de 1 $ entraîne en moyenne des exportations de 2 $, qui génèrent à leur tour des emplois et du développement économique dans les communautés au Canada.

En 2000, les entreprises des États-Unis et du Mexique avaient des investissements de 186 milliards de dollars au Canada. De leur côté, les sociétés canadiennes avaient des investissements de 157 milliards de dollars aux États-Unis et au Mexique.

L'une des principales raisons du succès de l'ALÉNA est qu'il contient un ensemble clair de règles du commerce international. Des règles en matière de commerce et d'investissement qui sont clairement comprises et mutuellement acceptées protègent le flux du commerce et de l'investissement, au bénéfice de chacun.

Quel effet aura le chapitre 11 de l'ALÉNA sur la possibilité pour les municipalités de recourir au partenariat public-privé pour les marchés publics?

Les partenariats privé-public par lesquels des gouvernements ou des administrations se procurent des biens ou des services sont des marchés publics.

Certaines dispositions du chapitre 11 (l'article 1102, Traitement national et l'article 1106, Prescriptions de résultat) ne s'appliquent pas aux marchés publics. Il en découle qu'aucun des niveaux de gouvernement au Canada n'est obligé d'accorder le traitement national aux investisseurs étrangers dans les marchés publics et qu'ils ne sont pas non plus empêchés d'imposer des préférences locales dans les marchés publics de biens ou de services par l'entremise d'un partenariat public-privé.

Les contrats établissant un partenariat public-privé définissent normalement les exigences opérationnelles et les normes auxquelles doit satisfaire l'entrepreneur, notamment des dispositions concernant la résiliation. L'ALÉNA ne va pas jusqu'à accorder aux investisseurs une protection contre les simples plaintes fondées sur la rupture d'un contrat. Par précaution, les municipalités devraient obtenir une assistance juridique compétente lorsqu'elles élaborent des contrats avec des investisseurs de l'ALÉNA, afin d'en bien apprécier tous les aspects.

Les marchés publics en matière de biens et de services conclus par les provinces et les territoires ou par les administrations régionales et les municipalités du Canada ne sont pas couverts par les accords commerciaux internationaux et n'y sont pas assujettis.

Quels droits le chapitre 11 de l'ALÉNA confère-t-il aux sociétés?

Les obligations au titre du chapitre 11 de l'ALÉNA à l'endroit des deux autres pays signataires de l'Accord comprennent le traitement non discriminatoire des investisseurs et des investissements, l'indemnisation en cas d'expropriation et les dispositions sur les transferts, qui permettent expressément le transfert des bénéfices, des dividendes et du produit de la liquidation de l'investissement.

Le Canada a inclus dans le chapitre 11 les restrictions à la propriété étrangère dans des secteurs sensibles de l'économie canadienne, comme les transports, les télécommunications, les services sociaux et les industries culturelles.

Le chapitre 11 protège les investisseurs de l'ALÉNA en interdisant l'expropriation ou la nationalisation de leur investissement, sauf pour une raison d'intérêt public, sur une base non discriminatoire et en conformité de l'application régulière de la loi. Il est important de noter que le chapitre 11 ne permet pas aux sociétés de gagner des poursuites intentées pour une simple diminution des bénéfices.

Par exemple :

• Une administration municipale a le droit d'interdire l'établissement d'une usine chimique sur son territoire. Par contre, si c'est seulement l'établissement d'une usine chimique appartenant à des intérêts américains ou mexicains qui est interdite, au seul motif de la nationalité, mais qu'on approuverait, dans les mêmes circonstances, l'établissement d'une usine appartenant à des intérêts canadiens, la restriction constituerait un manquement aux obligations de non-discrimination (traitement national) au titre du chapitre 11. Si l'établissement d'une usine appartenant à des intérêts mexicains est interdit, au seul motif de la nationalité, mais qu'on approuverait, dans les mêmes circonstances, l'établissement d'une usine appartenant à des intérêts australiens, la décision constituerait un manquement à l'obligation de traitement de la nation la plus favorisée au titre du chapitre 11.
• Si une administration municipale exproprie un petit dépanneur pour faire place à une école, le droit canadien exige que la municipalité verse une indemnisation raisonnable au propriétaire. Le chapitre 11 de l'ALÉNA assure aussi une indemnisation raisonnable en cas d'expropriation des investissements des investisseurs de l'ALÉNA dans la zone de libre-échange.

Les municipalités devraient-elles craindre de devenir la cible de plaintes d'investisseurs étrangers se basant sur le chapitre 11 de l'ALÉNA?

Les règles du chapitre 11 de l'ALÉNA exigent que les sociétés soient traitées de façon équitable et sur un pied d'égalité; or, les municipalités canadiennes se conforment déjà à ces exigences. Les employés de sociétés établies sur votre territoire - vos citoyens - s'attendent à ce que leurs employeurs soient traités de façon équitable par leurs autorités municipales. Ils s'attendent à ce que leur entreprise ait des chances égales dans la concurrence avec les autres entreprises et soit traitée comme les autres entreprises.

Au Canada, les sociétés ont depuis longtemps le droit de poursuivre les différents niveaux de gouvernements selon le droit interne. Ce qu'ajoute l'ALÉNA, c'est qu'il vient définir une procédure commune aux trois partenaires, qui garantit que les investisseurs des pays de l'ALÉNA soient traités conformément au droit international.

Les obligations au titre de l'ALÉNA sont assumées par les gouvernements fédéraux du Canada, des États-Unis et du Mexique. Donc, ces gouvernements seraient défendeurs dans tout différend découlant de manquements allégués à l'Accord. Dans ces cas, le gouvernement fédéral collaborerait étroitement avec les fonctionnaires concernés de la province, du territoire ou de la municipalité en cause.

Les plaintes d'investisseurs concernant l'ALÉNA soulèvent des questions d'intérêt public qui peuvent avoir une incidence sur nos communautés, notre environnement et notre société. Quelles mesures assurent la protection des municipalités?

Il est bien clair que, pour obtenir les avantages de l'investissement étranger au Canada et de la protection des investisseurs canadiens à l'étranger, le Canada n'a pas compromis ses valeurs sociales et économiques fondamentales. Les investisseurs étrangers sont soumis aux mêmes lois et règlements que les investisseurs canadiens, notamment en matière de protection de l'environnement et de normes de travail.

Le Canada a toujours adopté la position qu'à titre de partie à l'Accord, il représente devant les tribunaux de l'ALÉNA non seulement le gouvernement fédéral, mais aussi les gouvernements provinciaux et les administrations municipales affectés.

L'introduction d'une procédure de règlement d'un différend concernant le chapitre 11 ne se fait pas à la légère. Il faut satisfaire à toutes les exigences de procédure, le plaignant peut faire face à des dépenses considérables, et si la plainte est jugée mal fondée, peut être tenu de couvrir les frais juridiques du gouvernement défendeur.

Quelle est l'incidence de la récente décision concernant le chapitre 11 de l'ALÉNA Metalclad v. Mexico sur la capacité de la municipalité de mettre en oeuvre des règlements de zonage?

Ni le tribunal de l'ALÉNA, ni la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans l'affaire Metalclad v. Mexico ne remet en cause le droit d'une administration locale d'établir une réglementation pour des motifs liés à l'environnement et à la santé publique.

Dans l'affaire Metalclad, le tribunal a statué que des modifications des règles apportées par le gouvernement de l'État, après avoir laissé croire à Metalclad qu'elle avait obtenu toutes les autorisations nécessaires et qu'elle avait investi une somme importante en vue de son exploitation, constituaient l'équivalent d'une expropriation. C'est tout autre chose que de refuser le droit à l'administration d'établir une réglementation.

Il faut noter que chaque poursuite concernant le chapitre 11 de l'ALÉNA est lié intiment aux circonstances de l'espèce et n'établit pas un précédent pour les poursuites ultérieures. Il ne faut donc pas tirer de conclusions générales sur le fondement de l'issue d'une affaire particulière.

On peut consulter la décision de la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans l'affaire Metalclad v. Mexico à l'adresse : ARCHIVÉE - The United Mexican States v. Metalclad (document PDF - 1,76 mo)

Le Canada ne cherche-t-il pas à modifier le chapitre 11 ou à s'en défaire?

Non. Le Canada reconnaît que des questions préoccupantes concernant l'interprétation de certaines dispositions ont été soulevées dans les poursuites intentées selon les provisions du chapitre 11 de l'ALÉNA. Nous travaillons donc avec nos partenaires de l'ALÉNA à apporter des éclaircissements à ces dispositions en vue d'aider les futurs tribunaux à comprendre les obligations au titre du chapitre 11 telles qu'elles ont été conçues par les rédacteurs.

Dans le cadre de ce processus, lors de la réunion de la Commission de l'ALÉNA tenue le 31 juillet 2001, les ministres responsables de l'ALÉNA ont adopté des interprétations destinées à éclaircir et à réaffirmer la signification de certaines dispositions du chapitre 11, en particulier les dispositions concernant l'« accès aux documents » et la « norme minimale de traitement ». Les ministres ont également demandé aux fonctionnaires chargés du commerce de poursuivre leurs travaux d'examen de la mise en oeuvre et du fonctionnement du chapitre 11, notamment d'élaborer les recommandations appropriées. On trouvera des renseignements détaillés à l'adresse : NAFTA-Interpr.

Il existe des mécanismes intégrés dans l'ALÉNA qui permettent ce type d'éclaircissements sans rouvrir l'accord. Cela constitue une priorité importante pour le Canada, particulièrement en ce qui concerne la transparence accrue de la procédure de règlement des différends investisseur-État.

Où puis-je trouver de plus amples renseignements sur le chapitre 11 de l'ALÉNA?

On trouvera des renseignements supplémentaires sur le chapitre 11 de l'ALÉNA sur le site Web du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international à l'adresse : NAFTA-Notes ou encore en communiquant avec le ministère à l'adresse et au numéro de télécopieur indiqués ci-dessous :

Direction de la politique commerciale sur l'investissement (TBI)
Ministère des Affaires étrangères et du Commerce international
125, promenade Sussex
Ottawa (Ontario) K1A 0G2
Télécopieur : (613) 944-0679