Accords de commerce international et administration locale : un guide pour les municipalités canadiennes

Nota : Le présent document est présenté à titre informatif seulement. Il ne constitue en aucun cas un avis juridique, ni ne reflète la manière dont le gouvernement du Canada interprète les accords auxquels il est partie. Les mesures prises par les municipalités doivent être évaluées au cas par cas, et les autorités municipales devront, au besoin, demander des avis juridiques.

Table des matières

Introduction

Un guide pour les municipalités canadiennes
Préparé en collaboration avec la Fédération canadienne des municipalités

Le présent guide vise à aider les municipalités à traiter les questions courantes pouvant être soulevées quant aux dispositions des accords commerciaux du Canada touchant leurs sphères d'activité, à savoir la réglementation (p. ex., les règlements sur le zonage et l'environnement), les achats gouvernementaux, l'aide financière et les partenariats entre les secteurs public et privé. Le guide est le fruit de la collaboration et des discussions entre le gouvernement du Canada et la Fédération canadienne des municipalités (FCM). Le Groupe de travail mixte sur le commerce international, composé de représentants de la FCM et d’Affaires mondiales Canada, a été créé en 2001 à la demande de la FCM. Il offre une tribune permanente pour la discussion des questions liées aux accords commerciaux internationaux. En novembre 2014, le Groupe de travail conjoint a été renouvelé et renforcé pour promouvoir une plus grande collaboration entre le travail de la Fédération des municipalités canadiennes et le travail du Ministère dans les domaines de la promotion du commerce, de la politique commerciale, de l’investissement bilatéral et des activités internationales.

En novembre 2001, la FCM a présenté au Groupe de travail mixte un document intitulé Questions municipales concernant les accords commerciaux. En avril 2002, le Ministère a fourni une réponse écrite. Soucieux de continuer à répondre aux questions de la FCM, Affaires mondiales Canada a entrepris de rédiger le présent guide.  La première édition du Guide a été rendue publique en 2005 et le Guide a été mis à jour depuis.  La présente version inclut de l’information sur les obligations résultant des accords récents signés par le Canada, notamment l’Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada et l’Union européenne.

Structure

La Partie I porte sur les dispositions des accords commerciaux qui intéressent plus particulièrement les municipalités, notamment les accords de l’OMC, l’ALENA et l’AECG.

La Partie II présente une série de questions clés qui aideront les municipalités à évaluer dans quelle mesure les accords commerciaux du Canada ont une incidence sur leurs activités. Pour traduire leur utilité dans les faits, ces questions sont ensuite appliquées à des scénarios types proposés par la Fédération canadienne des municipalités (FCM).

L'Annexe A brosse un historique général et une vue d'ensemble des accords commerciaux.

L'Annexe B contient des détails additionnels sur le chapitre 11 de l'ALENA, qui porte sur l'investissement.

L'Annexe C contient un glossaire de termes.

L'Annexe D donne une liste de contacts utiles.

L'Annexe E présente les principales étapes de la négociation, de la mise en œuvre et de l’administration des accords de libre-échange.

Objet

Le guide est destiné à être utilisé par les représentants municipaux à différents niveaux.

L'Annexe A donne une vue d'ensemble des accords commerciaux auxquels le Canada est partie, tandis que l'Annexe B et la Partie I présentent plus en détail les dispositions de ces accords qui devraient intéresser plus particulièrement les municipalités. Ces sections du guide se veulent donc une présentation complète mais générale des accords commerciaux du Canada. La Partie II indique d'une manière plus précise, comme le souhaitait la FCM, dans quelles situations et de quelle façon les dispositions spécifiques de ces accords pourraient s'appliquer aux programmes et aux activités des administrations municipales. Cette section est donc nécessairement plus complexe et plus technique. Elle amène le lecteur un cran plus loin, en répondant à une série de questions visant à aider à déterminer quelles dispositions des accords commerciaux s'appliqueraient dans des circonstances données. Pour aider à traduire l'utilité de cette approche dans les faits, les questions sont reprises dans des scénarios types proposés par la FCM pour illustrer les types de situations dans lesquelles les municipalités sont susceptibles de se trouver.

Par conséquent, la Partie II s'adresse aux représentants municipaux et vise à les aider de manière sélective et ciblée à déterminer les accords commerciaux et les dispositions de ces accords qui sont pertinents dans le contexte d’un programme ou d’une initiative municipale.

Le guide a été conçu pour regrouper tous les renseignements sur les accords commerciaux du Canada, afin de constituer un outil de planification pratique et une précieuse source d’information pour les responsables municipaux, quel que soit leur degré de connaissance du domaine.

Le guide ne donne toutefois pas d'avis juridiques et l'applicabilité des dispositions commerciales et des exemptions, exceptions et réserves pertinentes aux mesures municipales devra être évaluée cas par cas. Les municipalités devraient demander des avis juridiques, le cas échéant.

Importance des accords commerciaux pour le Canada

La participation du Canada aux accords commerciaux internationaux est motivée par une réalité fondamentale : nous devons nous tourner vers l'extérieur pour assurer notre prospérité, car notre production de matières premières, de produits manufacturés et de services est abondante, mais la taille de notre marché intérieur est relativement petite. Il est donc essentiel que le Canada puisse avoir accès aux marchés et aux investissements étrangers et garantisse et accroisse cet accès au moyen de règles qu'il peut faire respecter.

Conscients de cette réalité, les gouvernements canadiens successifs ont travaillé à la conclusion :

  • du premier accord commercial moderne avec les États-Unis en 1935;
  • du premier accord commercial multilatéral d'envergure, l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT), qui est entré en vigueur en 1948;
  • de huit cycles subséquents de négociations entamées dans le cadre du GATT pour favoriser la libéralisation du commerce; l'une de ces séries de négociations, le Cycle d'Uruguay, a mené à l'établissement de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) en 1995;
  • de l'Accord de libre-échange (ALE) entre le Canada et les États-Unis, qui a pris effet en 1989;
  • de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) avec les États-Unis et le Mexique, qui est entré en vigueur en 1994 (l’ALENA a remplacé l'ALE Canada-États-Unis);
  • d’ALE bilatéraux avec Israël (1997), le Chili (1997), le Costa Rica (2002), le Pérou (2009), l’Association européenne de libre-échange (2009), la Colombie (2011), la Jordanie (2012), le Panama (2013), le Honduras (2014), la Corée (2015) et l’Ukraine (2017);
  • de l’Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada et l’Union européenne (2017).

Le Canada mène en outre des négociations sur des accords de libre-échange avec plus de 24 pays. Le Canada a aussi conclu une série d’accords sur la promotion et la protection des investissements étrangers (APIE) et d’ententes et d’accords bilatéraux en matière de science et technologie (S-T), qui contribuent à faire du Canada un lieu encore plus attirant pour les investisseurs. Le Canada a aussi 31 APIE bilatéraux en vigueur et il travaille au lancement et à la négociation d’autres accords.

Au départ, les accords commerciaux conclus, particulièrement le GATT, visaient à éliminer les obstacles tarifaires au commerce de marchandises et les restrictions quantitatives à l'importation. Depuis les années 1990, l’accent est mis, tant sur le plan multilatéral que bilatéral, sur la libéralisation des échanges et l'établissement d'un système fondé sur des règles dans les domaines des services, de la propriété intellectuelle, de l'investissement et des obstacles non tarifaires au commerce de marchandises.

Dans le domaine des services, le Cycle d'Uruguay a abouti à la conclusion de l'Accord général sur le commerce des services (AGCS), premier cadre de travail multilatéral destiné à réduire les obstacles au commerce des services et à empêcher la mise en place de nouvelles barrières dans les années à venir. Il a aussi donné lieu à la première entente ayant force obligatoire sur la protection des droits de propriété intellectuelle (ADPIC), élément essentiel de la nouvelle économie mondiale axée sur le savoir. L'ALENA comporte des dispositions semblables sur les services et la propriété intellectuelle et traite de la protection de l'investissement.

En ce qui a trait aux mesures non tarifaires s’appliquant aux marchandises, des accords multilatéraux ont aussi été négociés sur les normes, les règlements techniques et les procédures d’évaluation de la conformité. L'Accord sur les obstacles techniques au commerce (Accord OTC), qui succède au Code de la normalisation du GATT, a été renforcé durant le Cycle d'Uruguay et un nouvel Accord sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires (Accord SPS) a été conclu.

Les travaux visant à consolider les avantages découlant du système commercial international se poursuivent à plusieurs niveaux. En novembre 2001, un nouveau cycle de négociations commerciales multilatérales a été entamé lors de la 4e Conférence ministérielle de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), à Doha, au Qatar. Les ministres ont convenu de continuer les négociations sur le commerce dans les domaines de l'agriculture et des services et d'entreprendre des négociations en vue de libéraliser davantage les échanges de produits non agricoles, de raffermir les règles sur les subventions, les recours commerciaux et le règlement des différends, et de traiter certains aspects du commerce touchant à l'environnement et aux droits de propriété intellectuelle. Malheureusement, les négociations du Cycle de Doha sont arrivées à une impasse. Cependant, les membres de l’OMC ont connu un certain succès dans l’avancement des négociations avec un objectif plus circonscrit et plus ciblé. Par exemple, l’OMC a conclu avec succès un accord multilatéral sur la facilitation du commerce afin de simplifier le passage des biens aux frontières.

De plus, en vue de conserver l’élan de la négociation, de plus petits groupes de membres de l’OMC ont mené des négociations de façon plurilatérale (c.-à-d. que ce ne sont pas tous les membres de l’OMC qui participent). Les parties à l’accord plurilatéral, soit l’Accord sur les technologies de l’information (ATI), ont récemment eu du succès avec les négociations d’un ATI élargi. En outre, le Canada participe aux négociations plurilatérales de l’Accord sur les biens environnementaux et a des projets récemment annoncés de participation aux négociations plurilatérales visant à éliminer les subventions à la pêche néfastes.

De plus amples renseignements sur les négociations en cours dans le cadre de l'OMC et le rôle du Canada au sein de cette organisation peuvent être trouvés sur le site Web d’Affaires mondiales Canada.

Le Canada participe à ces accords et à ces négociations pour la simple raison qu’il est dans son intérêt de le faire. Les accords commerciaux procurent de nombreux avantages, notamment un cadre clair et stable pour la conduite des affaires, un accès sûr et accru aux marchés pour les exportateurs canadiens, la protection des investisseurs canadiens à l'étranger, l’offre d’un plus vaste éventail de produits et services à meilleur prix pour les consommateurs canadiens et un gain de productivité et d’efficacité pour l'économie canadienne. Ils contribuent tous à rehausser le niveau de vie des Canadiens de même que celui de nos partenaires commerciaux et de nos partenaires en investissement. Les échanges commerciaux internationaux revêtent une grande importance pour l’économie de taille moyenne du Canada, comme les statistiques le démontrent amplement. En 2016, le Canada se situe au douzième rang mondial pour ce qui est des exportations de marchandises et au neuvième rang pour ce qui est des importations de marchandises. Depuis l’entrée en vigueur du GATT en 1948, la valeur du commerce mondial a augmenté de 260 fois. Pour le Canada, le commerce bilatéral total de biens et de services a presque atteint 1,3 billion de dollars en 2016, soit 3,6 milliards de dollars par jour. De 2011 à 2016, notre commerce de marchandises avec les États-Unis et le Mexique a augmenté de 18.6 p. 100, pour atteindre 713.5 milliards de dollars. Le stock total d’investissement direct étranger au Canada est passé à près de 826 milliards de dollars en 2016, alors que le stock d’investissement direct canadien à l’étranger s’est établi à 1 049 milliards de dollars la même année. On estime qu’un emploi sur six au Canada est lié au commerce international, puisque le commerce total de biens et de services du Canada équivaut à 64,4 p. 100 de son produit intérieur brut en 2016. Tout en profitant de ces importants avantages, le Canada n’a pas renoncé à ses valeurs ou à ses principes fondamentaux. Le Canada a conservé le droit d’établir des règlements dans l’intérêt public, y compris dans les domaines de la santé et de la sécurité publique, de l’éducation, des services sociaux et de l’environnement. Le Canada préserve également son droit de promouvoir et de préserver la diversité culturelle.

Cependant, le consensus général sur les avantages du commerce est remis en cause récemment, en Europe, aux États-Unis, ainsi qu’au Canada.  Certains intervenants ont exprimé leurs inquiétudes à savoir que les bénéfices de la libéralisation du commerce ne soient pas partagés par tous.

Afin de s’assurer que plus de gens se considèrent comme profitant plus équitablement des accords commerciaux, le gouvernement du Canada poursuit de façon prioritaire un programme commercial progressiste qui contribuera à répondre à certaines de ces inquiétudes.  Ce programme commercial progressiste vise l’inclusion dans les accords commerciaux d’articles portant sur les questions telles que des exigences de transparence accrues, le commerce et l’égalité entre les sexes, les droits des travailleurs, l’environnement et les petites et moyennes entreprises.  Celui-ci implique aussi le maintien d’un dialogue nourri avec de nombreux intervenants, incluant les peuples autochtones, la jeunesse, et les femmes.

Ce faisant, le commerce continuera de générer les gains économiques que les Canadiens en sont venus à attendre de celui-ci, tout en assurant le partage plus large de ces bénéfices au sein de la société.  En répondant aux inquiétudes exprimées par les intervenants, on s’attend à ce que l’appui à l’agenda de négociations commerciales soit accru.

Il est entendu que des pressions protectionnistes continuent de se faire sentir à l'échelle mondiale et que nos exportations ont parfois à en souffrir. Les accords commerciaux conclus par le Canada ne nous mettent pas toujours à l'abri de ces barrières, mais prévoient des mécanismes de règlement des différends ayant force obligatoire qui nous permettent de défendre nos intérêts. L’Organe d'examen des politiques commerciales de l’OMC joue aussi un rôle important en surveillant les pratiques commerciales des membres de l’OMC et fournit un cadre de discussion ainsi que des renseignements utiles sur les mesures protectionnistes.

Avantages pour les municipalités

Les municipalités profitent concrètement des avantages découlant de la libéralisation des échanges et de l’établissement d’un système fondé sur des règles. Les petites et moyennes entreprises représentent la vaste majorité des exportateurs canadiens. Tout comme les plus grandes sociétés canadiennes, elles sont établies dans les diverses municipalités du pays. Le commerce extérieur permet à ces entreprises canadiennes d'offrir leurs produits et services à de plus vastes marchés et d'accéder à des sources plus variées d'intrants économiques, de technologies et d'investissements. En conséquence, il y a amélioration de l'efficience, de la productivité et de la compétitivité, ce qui stimule l'emploi et contribue à accroître le revenu des citoyens des municipalités.

En permettant aux entreprises canadiennes de jouir de ces avantages, les accords commerciaux contribuent aussi à solidifier les assises économiques et sociales des municipalités. Pourtant, les municipalités ne sont pas toujours assujetties aux exigences que ceux-ci comportent. Comme l'indiqueront les sections qui suivent, les diverses exemptions, exceptions et réserves contenues dans les accords commerciaux du Canada font en sorte que certaines mesures prises par les administrations municipales ne sont pas soumises aux dispositions de ces accords, notamment les décisions prises dans le cadre de l'exercice de l'autorité gouvernementale et certaines mesures touchant aux services sociaux, aux affaires des minorités ou aux affaires autochtones.

Néanmoins, il peut y avoir des cas où certaines dispositions de nos accords commerciaux s'appliquent aux municipalités. D'autres sections du guide fournissent plus de détails sur les situations précises où les municipalités peuvent être visées par ces exigences. Il demeure qu'en général, du moment que certains des concepts et principes de base qui sous-tendent nos accords commerciaux sont pris en considération, il est peu probable que les mesures municipales soient compromises ou qu'elles soient contestées.

Obligations et principes de base

Les accords commerciaux reposent sur des principes de base simples, probablement déjà appliqués par les municipalités dans la conduite de leurs affaires. Ils impliquent essentiellement la non-discrimination et l’établissement de disciplines favorisant un degré minimal d’équité.

Non-Discrimination

1. Le traitement de la nation la plus favorisée (NPF), qui, en 1948 était établi à l’article I du GATT, est l'un des principes de base des accords sur le commerce et l'investissement. Il s'applique généralement à une vaste gamme de mesures et d'activités, dont celles qui ont une incidence sur le commerce des produits et des services de même que sur l'investissement et les droits de propriété intellectuelle.

Le cas échéant, ce principe signifie essentiellement que le Canada ne doit pas faire de distinction entre ses partenaires commerciaux. Selon la formulation utilisée dans les accords, le Canada doit accorder aux entreprises d'un pays étranger un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde, « dans des circonstances analogues », aux entreprises de tout autre pays étranger. En d'autres mots, le Canada doit traiter les investisseurs et les fournisseurs de services d'un de ses partenaires commerciaux de façon non moins favorable que les investisseurs ou les fournisseurs de services d'un autre partenaire. De même, le Canada doit traiter les produits et les services d'un pays étranger de la même façon qu'il traite les produits et services « analogues » de tout autre pays étranger. La détermination de ce que constitue un « produit analogue » se fait au cas par cas, selon différents facteurs, comme l’utilisation finale du produit, les goûts et habitudes des consommateurs ainsi que les propriétés, la nature, la qualité et le classement tarifaire du produit.

2. Le traitement national (TN), qui, en 1948 était établi à l’article III du GATT, est une autre obligation fondamentale qui, dans le contexte du commerce des marchandises, signifie essentiellement que le Canada doit traiter sur le même pied les produits importés et les produits analogues fabriqués au pays. De même, le Canada doit traiter de façon égale les fournisseurs étrangers et nationaux de services « analogues ». Quant aux entreprises étrangères exerçant des activités au Canada, le Canada doit généralement leur accorder un traitement non moins favorable que celui dont bénéficient, dans des circonstances analogues, les entreprises nationales.

Équité

Les accords renferment aussi divers principes visant à favoriser un degré minimal d'équité.

1. La plupart de nos accords commerciaux comportent des dispositions sur la transparence, qui prévoient que les gouvernements doivent faire en sorte que les entreprises nationales et étrangères aient facilement accès aux renseignements sur les lois, les règlements, les programmes et les procédures administratives en vigueur au pays.

2. Un traitement juste et équitable est aussi prévu par divers accords commerciaux au titre de la garantie assurant aux investisseurs étrangers une norme minimale de traitement. Ce principe prévoit notamment l'obligation d'assurer l'application régulière de la loi à l'égard des investisseurs étrangers, de sorte que le traitement accordé à un investissement ne soit pas inférieur au traitement considéré comme étant juste et équitable selon les normes généralement acceptées en droit international coutumier. Le principe de traitement juste et équitable s’applique également aux marchés publics lorsqu’un marché est contracté pour satisfaire à des engagements internationaux du Canada.

Pratiques exemplaires pour les municipalités

Les municipalités canadiennes traitent déjà les entreprises de leurs communautés selon ces obligations et principes de base. Autrement dit, si les obligations commerciales internationales créent des considérations additionnelles que les administrations municipales doivent prendre en compte, les risques que des problèmes commerciaux se posent sont grandement minimisés lorsque les pratiques réglementaires des municipalités sont transparentes et non discriminatoires.

Même si d'autres obligations de base s'appliquent, l’adoption de mesures et de règlements transparents et non discriminatoires reste la façon la plus simple de réduire le risque de problèmes commerciaux.

Les municipalités doivent avant tout se demander si leurs mesures sont discriminatoires sur la base de la nationalité :

La mesure municipale accorde-t-elle aux entreprises, aux produits ou aux services locaux un traitement plus favorable que celui qu'elle accorde à leurs contreparties/leurs équivalents étrangers?

Ou

La mesure municipale accorde-t-elle aux produits, aux services ou aux entreprises d'un partenaire commercial un traitement plus favorable que celui qu'elle accorde à ceux d'un autre partenaire commercial?

Lorsque les mesures sont incompatibles avec les Obligations et principes de base de la non-discrimination et de l'équité énoncés dans la section ci-dessus, les municipalités doivent alors déterminer si les diverses exemptions, exceptions et réserves s'appliquent. Ces exemptions, exceptions et réserves s'appliquent à de nombreuses mesures prises par les administrations municipales, notamment certains types de marchés publics, les mesures prises dans l'exercice du pouvoir gouvernemental et certaines mesures relatives aux services sociaux et aux affaires autochtones ou concernant les minorités.

De plus, lorsqu'elles se livrent à des activités telles que des activités de zonage, de normalisation ou de subventionnement, les municipalités voudront aussi faire en sorte que leurs actions, le cas échéant, soient compatibles avec les obligations concernant notamment certaines prescriptions de résultats liés au commerce, les prescriptions d'indemnisation pour expropriation ou la création d'obstacles inutiles ou déguisés au commerce. Lorsque ces obligations sont susceptibles de s'appliquer aux activités d'une municipalité, les dispositions pertinentes sont examinées en détail dans les sections respectives du présent guide.

Le guide vise à aider les représentants municipaux à mieux comprendre les principes de base de la non-discrimination et de l'équité susmentionnés et à mieux voir dans quels cas les accords commerciaux s'appliquent à l'activité municipale. Plus précisément, des renseignements détaillés sur les obligations et les exemptions, exceptions et réserves pertinentes sont donnés dans la Partie I du présent document, tandis que la Partie II contient d'autres précisions et un guide étape par étape qui vise à aider à déterminer dans quels cas les accords commerciaux s'appliquent à quatre domaines d'activité municipale, à savoir :

  • aide financière;
  • marchés publics;
  • partenariats public-privé;
  • réglementation (p. ex. zonage et réglementation de l'environnement).

Le guide ne donne toutefois pas d'avis juridiques et l'applicabilité des dispositions commerciales et des exemptions, exceptions et réserves pertinentes aux mesures municipales devra être évaluée cas par cas. Les municipalités devraient demander des avis juridiques, le cas échéant.

Les mesures municipales devraient également être examinées dans le contexte des accords commerciaux intérieurs du Canada entre les provinces, les territoires et le gouvernement fédéral pour déterminer les obligations qui peuvent s’appliquer aux activités des administrations régionales, locales, de district ou d’autres formes d’administration municipale. À cet égard, il faut consulter le nouvel Accord de libre-échange canadien (ALEC), qui est entré en vigueur le 1er juillet 2017 et qui a remplacé l’Accord sur le commerce intérieur (ACI). Toutefois, il faut prendre note que selon l’article 1211 de l’ALEC (Extinction de l’Accord sur le commerce intérieur), le chapitre cinq de l’ACI (Marchés publics) et les dispositions du chapitre dix-sept de l’ACI (Procédures de règlement des différends) continueront de s’appliquer après le 1er juillet 2017 à tout marché public commencé avant cette date. Le processus de passation des marchés commence dès qu’une entité a défini ses besoins. Les différends préexistants seront examinés et réglés selon les dispositions de l’ACI définies à l’article 1014 de l’ALEC (Différends préexistants). Dans ces situations, il faudra continuer de consulter l’ACI. Veuillez également prendre note de l’application de l’ALEC aux mesures des administrations régionales, locales, de district ou d’autres formes d’administration municipale telles qu’elles sont énoncées à l’article 1212 (Dispositions transitoires). Pour de plus amples renseignements sur l’ACI et l’ALEC, veuillez consulter : https://www.cfta-alec.ca/.  Haut de la page

Partie I - Analyse détaillée des principales dispositions des accords de l'OMC, de l'ALENA et de l’AECG

La présente section fournit de l'information détaillée sur les principales dispositions des accords commerciaux qui sont les plus susceptibles d'intéresser les municipalités. Les trois accords les plus pertinents à ce chapitre sont :

Deux autres accords qui pourraient aussi intéresser les municipalités pour certains types de règlements sont :

On trouvera une description plus générale de ces ententes et d'autres accords commerciaux internationaux auxquels le Canada est partie à l’Annexe A, Négociations et accords de libre-échange du Canada - Un aperçu.

Accord général sur le commerce des services (AGCS) de l’OMC

Généralités

L’AGCS est le premier accord multilatéral qui porte sur le commerce des services. Il est entré en vigueur le 1er janvier 1995, en même temps que les autres accords négociés durant le Cycle d’Uruguay. L'AGCS établit un cadre de règles qui régissent le commerce des services, prévoit un mécanisme en vertu duquel les pays signataires prennent des engagements spécifiques en vue de libéraliser leurs marchés des services et assure l’accès au mécanisme de règlement des différends de l’OMC.

Le paragraphe I:1 de l’AGCS définit la portée et le champ d’application de l’Accord, lequel s’applique « aux mesures des Membres qui affectent le commerce des services ». Cette définition ne s’étend pas uniquement aux mesures des gouvernements centraux car elle vise aussi les mesures prises par des administrations régionales et locales ainsi que les mesures des organismes non gouvernementaux qui exercent des pouvoirs délégués par les gouvernements.

Tous les services sont couverts par l’AGCS, à l’exception de ceux qui sont visés au paragraphe I:3, qui exclut expressément de l’application de l’AGCS les « services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental ». L’alinéa I:3c) définit les services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental comme « tout service qui n’est fourni ni sur une base commerciale, ni en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs de services ». Même si de nombreux services publics sont visés par cet alinéa et par conséquent exemptés de l’application de l’AGCS, cela ne signifie pas pour autant que tout service fourni par le gouvernement est exclu. En effet, les deux critères doivent être remplis : 1) le service ne doit pas être fourni sur une base commerciale et 2) le service ne doit pas être fourni en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs de services. Les questions analytiques posées à la partie II visent à aider les municipalités à cerner les situations où il pourrait en être ainsi. Il importe de noter que, jusqu’ici, l’OMC n’a été saisie d’aucun différend portant sur le sens de l’alinéa I:3c) de l’AGCS.

L’AGCS prévoit aussi d’autres exceptions qui peuvent limiter l’application de l’accord aux mesures prises par les municipalités. En outre, chaque membre de l’OMC a défini dans sa Liste d’engagements spécifiques la portée et le champ d’application de ses engagements horizontaux et sectoriels, dont certaines conditions ou prescriptions particulières peuvent aussi limiter les types d’activités municipales visés par l’AGCS.

En ce qui concerne les services visés, l’AGCS distingue quatre modes de fourniture :

  • Mode 1 - La fourniture transfrontières, qui s’entend des services en provenance du territoire d’un membre destinés au territoire de tout autre Membre (p. ex. par le biais du téléphone, du télécopieur ou d’Internet);
  • Mode 2 - La consommation à l’étranger, qui s’entend des services fournis sur le territoire d’un membre à un consommateur de services d’un autre membre (p. ex., un touriste ou un étudiant participant à un programme d’échanges);
  • Mode 3 - La présence commerciale, qui s’entend des services fournis par un fournisseur qui a établi sa présence commerciale sur le territoire d’un autre membre (p. ex. un magasin de détail étranger);
  • Mode 4 - La présence de personnes physiques, qui s’entend des services fournis sur le territoire d’un membre par le fournisseur de services d’un autre membre grâce à la présence de personnes physiques du membre (p. ex. travailleurs temporaires ou spécialisés).

Certaines obligations contenues dans le texte de l’AGCS s’appliquent invariablement à tous les membres. Parmi ces obligations générales figurent le traitement de la nation la plus favorisée (NPF), la transparence et l’établissement de procédures de révision administrative et d’appel, toutes décrites ci-dessous à la section Obligations générales susceptibles d’application.

Outre ces obligations générales, les pays membres de l’AGCS ont négocié des engagements spécifiques concernant l’accès aux marchés et le traitement national dans certains secteurs de leur choix. Ces engagements en matière d’accès aux marchés et de traitement national sont énoncés dans la liste des engagements spécifiques de chacun des membres, laquelle peut aussi comprendre les conditions et qualifications qui s’appliquent. On trouvera les engagements spécifiques décrits ci-après à la section Obligations sectorielles susceptibles d’application : Liste d’engagements spécifiques du Canada.

Avant de se pencher sur ces engagements négociés, toutefois, il serait utile de revoir les dispositions de l’AGCS qui ont pour effet de limiter les mesures municipales qui sont visées par l’Accord ou de les soustraire à son application. Cela permettra de mettre en relief les types d’activités municipales qui seront vraisemblablement exemptés des disciplines de l’AGCS et de cerner plus facilement les circonstances particulières dans lesquelles s’appliquent les dispositions de l’AGCS.

Dans ce contexte, il importe aussi de se rappeler que l’AGCS n’empêche pas les gouvernements fédéraux, provinciaux, territoriaux ou municipaux d’adopter des règlements. Le droit de réglementer, un attribut essentiel de la souveraineté en droit international, est réaffirmé à la fois dans le Préambule de l’AGCS et dans la Déclaration ministérielle adoptée en novembre 2001 à Doha, au Qatar.

Ainsi, le Préambule énonce explicitement :

« […] le droit des Membres de réglementer la fourniture de services sur leur territoire et d’introduire de nouvelles réglementations à cet égard afin de répondre à des objectifs de politique nationale […] ».

Le paragraphe 7 de la Déclaration ministérielle de 2001 réaffirme :

« […] le droit des Membres, au titre de l'Accord général sur le commerce des services, de réglementer la fourniture de services et d'introduire de nouvelles réglementations à cet égard ».

Il est donc manifeste qu’aucune disposition de l’AGCS n’empêche les gouvernements, qu’il s’agisse du palier fédéral, provincial, territorial ou municipal, d’établir des règlements dans l’intérêt de leurs citoyens. Les gouvernements sont donc libres de mener à bien leurs objectifs de réglementation et de recourir à divers moyens pour y arriver.

En même temps, l’AGCS se veut un ensemble de règles garantissant que les règlements visant les services sont administrés d’une manière raisonnable, objective et impartiale. Les dispositions pertinentes sont décrites à la section Obligations générales de l’AGCS susceptibles d’application.

Applicabilité de l’AGCS

1. Paragraphe 1 de l’article XIII (Marchés publics)

Le paragraphe 1 de l’article XIII de l’AGCS est une autre disposition d’importance pour les municipalités. Il exempte expressément l’achat de services par des organes gouvernementaux des obligations NPF ainsi que de tout engagement spécifique relatif à l’accès aux marchés et au traitement national inscrit sur la liste des engagements spécifiques d’un membre, dans la mesure où ces services sont « achetés pour les besoins des pouvoirs publics et non pas pour être revendus dans le commerce ou pour servir à la fourniture de services destinés à la vente dans le commerce ». Par conséquent, les acquisitions courantes au niveau municipal ne seraient pas assujetties à ces obligations. Comme le prévoit le paragraphe 2 de l’article XIII, des discussions multilatérales se poursuivent au sujet des règles qui pourraient s’appliquer aux marchés publics de services, mais peu de progrès ont été accomplis jusqu’ici.

2. Articles XIV (Exceptions générales) et XIV bis (Exceptions concernant la sécurité)

L’article XIV (Exceptions générales) et l’article XIV bis (Exceptions concernant la sécurité) pourraient revêtir un certain intérêt pour les municipalités. Les mesures visées par les exceptions prévues à l’article XIV comprennent les mesures a) nécessaires à la protection de la moralité publique ou au maintien de l’ordre public, b) nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux, ou c) nécessaires pour assurer le respect des lois ou réglementations qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions de l’Accord (p. ex. lois sur la protection de la vie privée et sur la sécurité). L’article XIV pourrait donc s’appliquer, dans certains cas précis, à des mesures qui sont incompatibles avec les prescriptions relatives au traitement national et au traitement NPF prévues dans l’AGCS, à la condition, toutefois, « que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où des conditions similaires existent, soit une restriction déguisée au commerce des services. »

L’article XIVbis traite quant à lui des mesures nécessaires à la protection des intérêts essentiels de la sécurité, lesquelles sont aussi exclues de l’application de l’AGCS

3. Annexe sur les services de transport aérien 

Sont également exclues de l’application de l’AGCS, comme le précise l’Annexe sur les services de transport aérien, les mesures qui affectent les droits de trafic et les services directement liés à l’exercice de ces droits, exception faite des mesures qui affectent les services de réparation et de maintenance des aéronefs, la vente ou la commercialisation des services de transport aérien et les services de systèmes informatisés de réservation.

Obligations générales de l'AGCS susceptibles d'application

1. Article II (NPF)

En vertu de l'article II, les membres sont tenus d’assurer le traitement de la nation la plus favorisée (NPF), c.-à-d. d'étendre aux services et fournisseurs de services de tout autre membre un traitement non moins favorable que celui qu'ils accordent aux services similaires et fournisseurs de services similaires de tout autre pays. Dans la pratique, l’application du traitement NPF à un cas donné dépend des faits précis de chaque situation. L’article II prévoit également des exemptions à l’obligation du traitement NPF que les membres ont été autorisés à inscrire sur leur liste avant que l'AGCS n'entre en vigueur en 1995. Ces exemptions permettent aux membres d’étendre le traitement préférentiel aux services et aux fournisseurs de services de certains pays membres dans des secteurs donnés.

Le Canada a établi des exemptions de l’obligation NPF dans les sous-secteurs suivants :

  • coproduction et distribution de films, de vidéos et d’émissions de télévision;
  • services liés à la pêche;
  • services de courtage en assurances;
  • services financiers, y compris les prêts en tous genres et le négoce pour compte propre de certaines valeurs mobilières par des sociétés de prêts et de placements;
  • procédures d’arbitrage obligatoire des différends relatifs à des investissements, conformément aux ALE bilatéraux prévoyant ce type de procédure;
  • services de transport aérien et maritime;
  • services de réparation et d'entretien d'aéronefs assurés par des prestataires installés à l'étranger;
  • services agricoles accessoires.

L’exemption du traitement NPF prévue par le Canada dans le secteur du film, de la vidéo et de la télévision, par exemple, lui permet d’offrir à des personnes et des entreprises de certains pays membres de l’OMC un traitement différencié sous la forme d’ententes de coproduction. Ces ententes peuvent prévoir l’octroi de diverses mesures d’incitation fiscale pour le tournage de films étrangers au Canada.

2. Article III (Transparence)

Les dispositions sur la transparence de l’article III de l’AGCS se rapportent principalement aux réglementations gouvernementales. Elles revêtent une grande importance étant donné l’incidence que les règlements peuvent avoir sur le commerce des services.

Essentiellement, l’article III prescrit à chaque membre de publier dans les moindres délais « toutes les mesures d'application générales pertinentes » (c.-à-d. les mesures autres que celles qui visent uniquement des fournisseurs de services individuels) qui affectent le fonctionnement de l’Accord. Les mesures pertinentes d’application générale pourraient inclure, par exemple, l’approbation préalable des acquisitions, par une société étrangère, d’entreprises locales dont les actifs dépassent un certain seuil, ainsi que des mesures se rapportant aux conseils d’administration. Les membres de l’OMC sont également tenus d’informer le Conseil du commerce des services de l’adoption et de la modification de toutes les lois, réglementations ou directives administratives qui affectent notablement le commerce des services visés par les engagements spécifiques qu'ils ont souscrits au titre de l’Accord. Au Canada, la publication et la notification des changements apportés aux règlements sont déjà pratique courante. Les municipalités canadiennes doivent toutefois être au courant de ces prescriptions de transparence visant la réglementation.

3. Article VIII (Monopoles et fournisseurs exclusifs de services)

L’article VIII dispose que le fournisseur monopolistique d’un service ne doit pas être autorisé à agir d’une manière incompatible avec les obligations du traitement NPF ou avec les engagements spécifiques enregistrés sur la liste des engagements d’un membre. De plus, lorsque le fournisseur monopolistique entre en concurrence pour la fourniture d'un service se situant hors du champ de ses droits monopolistiques dans un secteur identifié sur la liste des engagements de ce membre, le membre doit faire en sorte que le fournisseur monopolistique n’abuse pas de sa position monopolistique. Ces obligations s’étendent aux fournisseurs exclusifs de services dans les cas où, en droit ou en fait, un membre autorise ou établit un petit nombre de fournisseurs de services et empêche substantiellement la concurrence entre ces fournisseurs sur son territoire.

Obligations sectorielles de l’AGCS susceptibles d’application

Durant les négociations de l’AGCS, il a été convenu que, outre les obligations d’application générale susmentionnées, telles que les obligations de traitement NPF et de transparence, chacun des membres serait libre de déterminer les engagements sectoriels spécifiques d’ouverture des marchés qu’il contracterait. Les listes d’engagements spécifiques indiquent donc l’accès au marché et le traitement que les membres sont prêts à accorder, sur leur territoire, aux fournisseurs étrangers dans des secteurs précis. Les membres pouvaient également assortir ces engagements de limitations ou restrictions. Les engagements qui figurent dans la Liste d’engagements spécifiques de chacun des membres, sont régis par les articles suivants :

1. Accès aux marchés - Article XVI 

L’article XVI porte sur l’accès aux marchés dans des secteurs de services spécifiques. Les membres sont tenus d’accorder aux services et fournisseurs de services de tout autre membre un traitement qui ne sera pas moins favorable que celui qui est prévu dans sa propre Liste d’engagements spécifiques. Le membre ne peut imposer des limitations à l’accès aux marchés, telles que des limitations concernant le nombre de fournisseurs de services ou de personnes employées dans le secteur, la valeur des transactions, le type d’entité juridique du fournisseur de services ou la participation de capital étranger, à moins que ces limitations n’aient été spécifiées dans sa liste.

La Liste d’engagements spécifiques du Canada comprend un certain nombre de limitations horizontales (c.-à-d. pour tous les secteurs) et sectorielles concernant l’accès aux marchés.

2. Traitement national - Article XVII 

Aux termes de l’article XVII, un membre doit accorder le traitement national aux secteurs de services identifiés sur sa liste, sous réserve, ici encore, des restrictions qui y sont indiquées. L’obligation du traitement national consiste à accorder aux services et fournisseurs de services de tout autre membre un traitement non moins favorable que celui qui est accordé aux services et fournisseurs de services nationaux. Il est interdit aux membres de prendre des mesures susceptibles de modifier, en droit ou en fait, les conditions de la concurrence en faveur de leur propre secteur des services.

Ainsi qu’il a été mentionné, les membres peuvent spécifier dans leur liste les limitations qui s’appliqueront à leurs engagements de traitement national. C’est ce qu’a fait le Canada pour l’accès aux marchés. Plus particulièrement, pour le mode 3 (présence commerciale), le Canada a inscrit une limitation concernant le traitement national qui s’applique à tous les secteurs figurant dans sa Liste d’engagements spécifiques, se réservant ainsi le droit de fournir ou de subventionner des services du secteur public. Pour le mode 3 (présence commerciale) et le mode 4 (présence de personnes physiques), le Canada a inscrit une réserve au titre du traitement national pour préserver sa liberté d’établir une discrimination à l’encontre de fournisseurs étrangers de services pour ce qui est du prix exigé pour l’enseignement public, la formation, la santé et les soins aux enfants ainsi que les avantages découlant de la sécurité ou de l’assurance du revenu, de la sécurité ou de l’assurance sociale et des programmes de bien-être social.

3. Réglementation intérieure - Article VI 

Dans les secteurs où les membres ont contracté des engagements spécifiques, le paragraphe 1 de l’article VI de l’AGCS régit les mesures réglementaires autres que celles qui entravent l’accès aux marchés ou qui créent une discrimination à l’encontre de fournisseurs de services étrangers au sens des articles XVI et XVII. Les principales dispositions de l’article VI prévoient que les membres sont tenus de :

  • administrer toutes les mesures d'application générale qui affectent le commerce des services d'une manière raisonnable, objective et impartiale;
  • maintenir ou instituer des mécanismes qui permettront la révision objective et impartiale des décisions administratives;
  • informer sans retard indu le requérant de ce qu’il advient de sa demande et de la décision la concernant, dans les cas où une autorisation est exigée pour la fourniture d'un service;
  • faire en sorte que les prescriptions en matière de licences, de qualifications et de normes techniques n’annulent ni ne compromettent les engagements spécifiques, en attendant l’éventuelle entrée en vigueur de nouvelles disciplines plus détaillées, qui font encore l’objet de négociations aux termes du paragraphe 4 de l’article VI;
  • prévoir des procédures adéquates pour vérifier la compétence des professionnels étrangers dans les secteurs où des engagements spécifiques concernant des services professionnels ont été contractés.

La plupart de ces dispositions ne s’appliquent qu’aux secteurs faisant l’objet d’engagements spécifiques.

4. Subventions - Article XV 

Les membres de l’OMC envisagent d’adopter d’autres règles régissant les subventions pouvant avoir des effets de distorsion sur le commerce des services, ainsi que le prescrit l’article XV de l’AGCS. Toutefois, les discussions n’ont pas beaucoup progressé sur le sujet et demeurent concentrées sur des questions fondamentales dont celles de savoir en quoi consiste une subvention créant des effets de distorsion sur les échanges dans le contexte des services.

Entre-temps, le versement de contributions ou de subventions ayant des effets de distorsion sur le commerce des services est assujetti aux règles du traitement national dans tout secteur où un membre a contracté des engagements spécifiques. Toutefois, un membre peut intégrer une limitation horizontale ou sectorielle à sa Liste d’engagements spécifiques. Par exemple, le Canada a inscrit une limitation à l’obligation du traitement national dans tous les secteurs figurant dans sa Liste d’engagements spécifiques en vertu de laquelle il se réserve le droit de fournir ou de subventionner les services au sein du secteur public. Le versement de contributions et de subventions est aussi assujetti à l’obligation du traitement NPF, sauf si une exemption a été réclamée au titre de l’article II. Comme on l’a dit plus tôt, le Canada maintient au total 11 exemptions NPF.

Liste d’engagements spécifiques du Canada

Le Canada a pris un certain nombre d’engagements spécifiques en vertu de l’AGCS, ainsi que sa Liste d’engagements spécifiques en fait état. Les secteurs de services visés sont : services fournis aux entreprises, services de communications, services de construction, services de distribution, services concernant l’environnement, services financiers, services relatifs au tourisme et aux voyages, et services de transports. Les négociations sur les services de télécommunications de base et les services financiers ont abouti en février 1997 et en décembre 1997 respectivement, c.-à-d. Après l’entrée en vigueur de l’AGCS en janvier 1995.

S’agissant des services financiers (p. ex., les services bancaires et d’assurance), les obligations générales susmentionnées de l’AGCS s’appliquent, sous réserve des Listes d’engagements spécifiques de chacun des membres ainsi que de l’Annexe sur les services financiers de l’AGCS, qui modifie certaines des règles et définitions générales de l'Accord pour tenir compte des caractéristiques particulières du secteur financier, y compris en prévoyant une exception pour les mesures prises pour des raisons prudentielles. De plus, les membres de l'OMC peuvent prendre des engagements spécifiques conformément à l’approche décrite dans le Mémorandum d'accord sur les engagements relatifs aux services financiers, qui amène généralement les pays à prendre des engagements plus ambitieux. Le Mémorandum, qui fait partie de la Liste d’engagements des membres qui l’ont adopté, contient une liste normalisée d’engagements visant à libéraliser le commerce des services financiers, y compris une disposition prévoyant l’application des principes NPF et du traitement national à l’achat ou à l’acquisition des services financiers inscrits dans la Liste des membres. Le Canada a inscrit ses engagements relatifs aux services financiers en conformité avec le Mémorandum.

D’autres négociations sur les services de télécommunications se sont aussi tenues après la conclusion du Cycle d’Uruguay. En 1995, la plupart des membres de l’OMC avaient inscrit des engagements à l’égard des services de télécommunications à valeur ajoutée uniquement; les membres ont aussi adopté une Annexe sur les télécommunications qui garantit l’accès aux et l’utilisation des réseaux et services publics de télécommunications. Les négociations subséquentes au Cycle d’Uruguay ont donné lieu à la conclusion d’un Accord sur les télécommunications de base, en vertu duquel bon nombre de membres ont pris d’autres engagements à l’égard des services de télécommunications de base. En outre, quelques pays ont également annexé à leurs listes un document appelé « Document de référence ». Reconnaissant l’importance de l’incidence de toute réglementation sur les engagements en matière d’accès aux marchés des télécommunications, le Document de référence énonce une série de principes de réglementation favorisant le jeu de la concurrence, qui visent à garantir que les engagements d’accès aux marchés des services de télécommunications de base ne soient pas compromis par des mesures réglementaires.

Le Canada n’a pas pris d’engagement touchant les services de santé, d’enseignement public et les services sociaux, les services d’approvisionnement en eau, de purification et de distribution de l’eau, les services de transmission et de distribution d’électricité, ni les services de vente d’électricité en gros ou au détail.

Le nombre des secteurs visés par la Liste d’engagements spécifiques du Canada démontre que le Canada est l’une des économies de services les plus ouvertes du monde. En même temps, toutefois, le Canada s’est réservé le droit de maintenir certaines mesures qui pourraient contrevenir aux obligations relatives à l’accès aux marchés et au traitement national prévues par l’AGCS. Par conséquent, la liste du Canada contient certaines limitations visant des secteurs à l’égard desquels le Canada a souscrit des engagements.

À titre d’exemple, s’agissant des services fournis en mode 3 (présence commerciale), le Canada a inscrit une limitation en matière de traitement national applicable à tous les secteurs inscrits dans sa liste, limitation qui lui permet de se réserver le droit de fournir ou de subventionner les services du secteur public. À l’égard du mode 3 (présence commerciale) et du mode 4 (mouvement des personnes physiques, ou entrée temporaire), le Canada a inscrit une limitation au traitement national qui lui donne le droit de maintenir des mesures discriminatoires à l’encontre de fournisseurs de services étrangers pour ce qui est du prix dans les domaines de l’enseignement public, de la formation, de la santé, des services de garderie, et pour ce qui est des avantages dans les domaines de la sécurité ou de la garantie du revenu, de la sécurité ou de l’assurance sociale et du bien-être social.

Accord de l’OMC sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS)

Généralités

L’Accord sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires (Accord SPS) est l’un des accords de l’OMC qui a été négocié durant le Cycle d’Uruguay. L’Accord SPS énonce les droits et les obligations des membres de l’OMC concernant les règlements qui touchent la sécurité des aliments, la santé des animaux et la préservation des végétaux. L’Accord prévoit que les mesures SPS ne seront appliquées que dans la mesure nécessaire pour protéger la santé et la vie des personnes, des animaux ou des végétaux, qu'elles seront fondées sur des principes scientifiques et qu'elles ne seront pas maintenues sans preuves scientifiques suffisantes. Les membres doivent également faire en sorte que leurs mesures SPS n'établissent pas de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où existent des conditions identiques ou similaires. L’Accord vise également à empêcher que les mesures SPS soient appliquées de façon à constituer une restriction déguisée au commerce international.

L’Accord SPS reconnaît le droit des membres de l’OMC de fixer leur propre niveau de tolérance au risque, celui « qu’ils jugent approprié ». Même si les membres sont encouragés à se fonder sur les normes, directives et recommandations internationales, dans les cas où il en existe, ils peuvent aussi adopter des mesures qui entraînent un niveau de protection plus élevé que celui qui serait obtenu avec des mesures fondées sur les normes en question, à la condition que les mesures reposent sur une évaluation des risques. Le Canada doit rendre compte à l’OMC des mesures SPS prises par tout ordre de gouvernement au Canada.

Applicabilité de l'accord SPS

1. Article 13 (Mise en œuvre)

Aux termes de l’article 13, les membres sont responsables du respect de toutes les obligations qui sont énoncées dans l’Accord SPS, y compris par « les institutions autres que celles du gouvernement central ». L’article 13 prévoit également que les membres « ne prendront pas de mesures qui aient pour effet, directement ou indirectement, d'obliger ou d'encourager […] ces entités régionales ou non gouvernementales, ou les institutions publiques locales, à agir d'une manière incompatible avec les dispositions du présent accord ».Les prescriptions de l’Accord SPS peuvent par conséquent s’appliquer à toute mesure sanitaire ou phytosanitaire prise par un gouvernement municipal.

Obligations de l’Accord SPS susceptibles d’application

1. Article 1 (Dispositions générales)

L’article 1 dispose que l’Accord s'applique à toutes les mesures sanitaires et phytosanitaires qui peuvent, directement ou indirectement, affecter le commerce international. Il renvoie ensuite aux définitions figurant à l’Annexe A de l’Accord.

Aux termes de l’Annexe A, une mesure sanitaire ou phytosanitaire est toute mesure appliquée sur le territoire d’un membre :

  • pour protéger la santé et la vie des animaux ou préserver les végétaux des risques découlant de l'entrée, de l'établissement ou de la dissémination de parasites, maladies, organismes porteurs de maladies ou organismes pathogènes;
  • pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux des risques découlant des additifs, contaminants, toxines ou organismes pathogènes présents dans les produits alimentaires, les boissons ou les aliments pour animaux;
  • pour protéger la santé et la vie des personnes des risques découlant de maladies véhiculées par des animaux, des plantes ou leurs produits, ou de l'entrée, de l'établissement ou de la dissémination de parasites; ou
  • pour empêcher ou limiter d'autres dommages découlant de l'entrée, de l'établissement ou de la dissémination de parasites.

Aux termes de l’Annexe A, les mesures SPS comprennent toutes lois, tous décrets, toutes réglementations, toutes prescriptions et toutes procédures pertinents, y compris, entre autres choses, les critères relatifs au produit final; les procédés et méthodes de production; les procédures d'essai, d'inspection, de certification et d'homologation; les régimes de quarantaine, y compris les prescriptions pertinentes liées au transport d'animaux ou de végétaux ou aux matières nécessaires à leur survie pendant le transport; les dispositions relatives aux méthodes statistiques, procédures d'échantillonnage et méthodes d'évaluation des risques pertinentes; et les prescriptions en matière d'emballage et d'étiquetage directement liées à l'innocuité des produits alimentaires.

2. Article 2 (Droits et obligations)

Aux termes de l’article 2, les membres ont le droit de prendre des mesures sanitaires et phytosanitaires à la condition que ces mesures ne soient appliquées que dans la mesure nécessaire à la protection de la santé et de la vie des personnes, des animaux ou des végétaux, qu’elles soient fondées sur des principes scientifiques et qu'elles ne soient pas maintenues sans preuves scientifiques suffisantes. L’article 2 contient aussi une prescription de non-discrimination. En effet, les membres doivent faire en sorte que leurs mesures sanitaires et phytosanitaires n'établissent pas de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les membres « où existent des conditions identiques ou similaires », y compris entre leur propre territoire et celui des autres membres. Les mesures ne doivent pas être appliquées de façon à constituer une restriction déguisée au commerce international.

3. Article 3 (Harmonisation)

L’article 3 prévoit que, afin d'harmoniser le plus largement possible les mesures sanitaires et phytosanitaires, les membres établiront ces mesures sur la base de normes, directives ou recommandations internationales, dans les cas où il en existe. Les mesures qui sont conformes à ces normes internationales seront réputées être nécessaires pour protéger la santé et la vie des animaux ou préserver les végétaux, et considérées comme compatibles avec les dispositions de l’Accord. Les membres peuvent également appliquer des mesures qui entraînent un niveau de protection plus élevé que celui qui serait obtenu avec des mesures fondées sur les normes, directives et recommandations internationales, à la condition que les mesures reposent sur une évaluation des risques. L’expression « normes, directives et recommandations internationales » est définie au paragraphe 3 de l’annexe A de l’Accord SPS.

4. Article 5 (Évaluation des risques et détermination du niveau approprié de protection sanitaire ou phytosanitaire)

L’article 5 prescrit des règles s’appliquant à l’évaluation des risques par les membres. Ainsi, les mesures SPS doivent être établies sur la base d'une évaluation, selon qu'il sera approprié en fonction des circonstances des risques pour la santé et la vie des personnes, des animaux ou pour la préservation des végétaux. Pour évaluer les risques, les membres doivent tenir compte, entre autres, des techniques d'évaluation des risques élaborées par les organisations internationales compétentes, des preuves scientifiques pertinentes ainsi que de certains facteurs économiques. Les membres éviteront de faire des distinctions arbitraires ou injustifiables dans les niveaux de protection qu'ils considèrent appropriés dans des situations différentes et feront en sorte que les mesures ne soient pas plus restrictives pour le commerce qu'il n'est requis pour obtenir le niveau de protection jugé approprié. Dans les cas où les preuves scientifiques pertinentes sont insuffisantes, les membres pourront provisoirement adopter des mesures sanitaires ou phytosanitaires sur la base des renseignements pertinents disponibles. Dans de tels cas, les membres doivent chercher à obtenir les renseignements additionnels nécessaires pour procéder à une évaluation plus objective du risque et réexaminer en conséquence la mesure provisoire dans un délai raisonnable.

Accord de l’OMC sur les obstacles techniques au commerce (Accord OTC)

Généralités

L’Accord OTC s’applique à certains types de mesures, à savoir les règlements techniques, les normes et les procédures d'évaluation de la conformité portant sur tous les produits, y compris les produits industriels et agricoles. L’Accord OTC ne s’applique cependant pas aux spécifications en matière d'achat qui sont élaborées par des organismes gouvernementaux (qui sont couvertes par l'Accord sur les marchés publics), ni aux mesures sanitaires et phytosanitaires (visées par l’Accord SPS).

L’Annexe 1 de l’Accord OTC renferme les définitions de termes clés, comme « règlement technique », « norme » et « procédures d’évaluation de la conformité ». Un règlement technique est défini comme un document qui énonce les caractéristiques d'un produit ou les procédés et méthodes de production s'y rapportant. Il peut comprendre des prescriptions en matière d'emballage, de marquage ou d'étiquetage. Pour être considéré comme tel, un règlement technique doit être obligatoire. Il pourrait s’agir, par exemple, d’un décret fixant les limites des émissions de véhicules. Dans le contexte de l’Accord OTC, une norme est semblable à un règlement technique, sauf que son application est volontaire. Enfin, une procédure d’évaluation de la conformité est utilisée pour vérifier qu’un produit donné respecte les prescriptions des règlements techniques ou des normes qui s’appliquent (essai, inspection, accréditation, homologation, etc.).

L’Accord OTC énonce des obligations en matière de non-discrimination, qui s’appliquent aux règlements techniques, aux normes et aux procédures d'évaluation de la conformité. L’Accord prévoit également que ces mesures doivent être fondées sur des normes internationales, lorsqu’elles existent, et que leur élaboration, adoption ou application ne doivent pas avoir pour effet de créer des obstacles non nécessaires au commerce.

Applicabilité de l'accord OTC

1. Articles 3 et 7 (Élaboration, adoption et application de règlements techniques et procédures d’évaluation de la conformité appliquées par des institutions publiques locales)

Les articles 3 et 7 engagent les membres de l’OMC à prendre « toutes mesures raisonnables en leur pouvoir » pour faire en sorte que les administrations locales – ce qui comprend les municipalités – se conforment aux dispositions de l’Accord OTC qui portent sur l’élaboration, l’adoption et l’application des règlements techniques ainsi que sur les procédures d’évaluation de la conformité aux règlements en question (ces dispositions énoncées aux articles 2, 5 et 6 sont présentées plus en détail dans la section qui suit). Les articles 3 et 7 établissent que les membres sont pleinement responsables du respect de ces dispositions de l'Accord OTC par les administrations locales et précisent qu’ils doivent mettre en œuvre des mécanismes positifs à cette fin. Cependant, les articles 3 et 7 n’obligent pas les gouvernements centraux à notifier aux autres membres les règlements techniques et les procédures d’évaluation de la conformité des municipalités.

2. Article 4 (Élaboration, adoption et application de normes)

Selon l'article 4 de l'Accord OTC, les membres sont tenus de veiller à ce que leurs organismes à activité normative acceptent et respectent le Code de bonne pratique pour l'élaboration, l'adoption et l'application des normes contenues dans l'annexe 3 de l'accord. Ses exigences sont semblables aux disciplines énoncées dans l'Accord OTC en ce qui concerne les règlements techniques. Les membres sont également tenus de prendre toutes les mesures raisonnables en leur pouvoir pour s'assurer que les organismes à activité normative des collectivités locales acceptent et respectent ce Code.

Obligations susceptibles d'application

L'article 2 de l’Accord OTC établit les obligations relatives à l’élaboration, à l’adoption et à l’application de règlements techniques. Les articles 5 et 6 énoncent les obligations portant sur les procédures d’évaluation de la conformité.

L’annexe 3 contient le code de pratique pour l’élaboration, l’adoption et l’application des normes. Parmi les principales obligations de l’Accord OTC, figurent les suivantes :

1. Ne pas créer d’obstacle non nécessaire au commerce : Les articles 2 et 5 et l’annexe 3 de l’Accord OTC exigent tous que les normes, les règlements techniques et les procédures d’évaluation de la conformité n’aient pas pour effet de créer des obstacles non nécessaires au commerce international. L’article 2 prévoit que les règlements techniques ne seront pas plus restrictifs pour le commerce qu'il n'est nécessaire pour réaliser un objectif légitime (comme la sécurité nationale, la prévention de pratiques de nature à induire en erreur, la protection de la santé ou de la sécurité des personnes ou la protection de l'environnement). L’article 5 exige que les procédures d'évaluation de la conformité ne soient pas plus strictes qu'il n'est nécessaire pour assurer que les produits sont conformes aux normes applicables. Même si les autorités de réglementation ont toute latitude pour établir le niveau de protection désiré, elles doivent choisir la manière la moins restrictive pour le commerce de réaliser leur objectif légitime.

2. Non-discrimination : L’article 2 et l’annexe 3 de l’Accord OTC exigent que les règlements techniques et les normes fassent en sorte qu'il soit accordé aux produits importés un traitement non moins favorable que celui qui est accordé aux produits similaires 1) d'origine locale (traitement national) et 2) originaires de tout autre pays (traitement de la nation la plus favorisée). Pour ce qui est des procédures d’évaluation de la conformité, l’article 5 prévoit que les fournisseurs étrangers de produits similaires doivent avoir accès à ces procédures à des conditions non moins favorables que celles qui sont accordées aux fournisseurs de produits similaires d'origine nationale ou originaires de tout autre pays. Par exemple, les procédures d’évaluation de la conformité doivent être réalisées dans un ordre qui n’est pas plus favorable pour les fournisseurs nationaux, et les redevances exigées doivent être équitables pour tous les fournisseurs.

3. Utilisation des normes internationales : L’article 2 et l’annexe 3 de l’Accord OTC exigent que les normes et les règlements techniques soient fondés sur les normes internationales pertinentes. L’article 5 prévoit que les procédures d’évaluation de la conformité doivent être fondées sur les recommandations ou guides pertinents émanant d'organismes internationaux à activité normative. Les organismes de réglementation et de normalisation peuvent élaborer et appliquer des normes qui diffèrent des normes internationales lorsque celles-ci seraient inefficaces ou inappropriées pour remplir l’objectif légitime visé, notamment en raison de facteurs climatiques ou géographiques ou de problèmes technologiques fondamentaux. Par exemple, les normes nord-américaines de sécurité en matière d’électricité peuvent diverger des normes élaborées par la Commission électrotechnique internationale (CEI) en raison des différences fondamentales qui existent entre l’infrastructure électrique nord-américaine et celles de l’Europe et de l’Asie.

4. Transparence : Les articles 2 et 5 de l’Accord OTC prévoient que les membres de l’OMC aviseront les autres membres lorsqu’ils adoptent ou modifient des règlements techniques ou des procédures d’évaluation de la conformité. Même s’il n’est pas nécessaire de notifier les autres membres de l’OMC des mesures projetées par les municipalités, un avis sur les mesures proposées doit être publié et des copies des propositions doivent être fournies aux autres membres sur demande. Les autres membres de l’OMC doivent aussi avoir la possibilité de présenter des observations sur les mesures proposées, qui devront être prises en considération et faire l’objet de discussions, si demande en est faite. L’annexe 3 prévoit que les organismes de normalisation feront paraître leurs programmes de travail sur les normes en cours d’élaboration et ménageront une période pour permettre aux parties intéressées de présenter leurs observations au sujet des projets de normes.

5. Prescriptions fondées sur les propriétés d’emploi : L’article 2 et l’annexe 3 de l’Accord OTC exigent que les normes et les règlements techniques soient fondés sur les propriétés d’emploi plutôt que sur la conception ou les caractéristiques descriptives du produit. Par exemple, le Code national du bâtiment du Canada (CNB) autorise à la fois des solutions sur la base des propriétés d’emploi et des caractéristiques descriptives des produits. Ainsi, des solutions de rechange aux caractéristiques prescrites peuvent être acceptées si elles remplissent les exigences relatives aux propriétés d’emploi prévues dans le CNB.

6. Acceptation des équivalences : L’article 2 de l’Accord OTC prévoit que les membres envisageront de manière positive d'accepter comme équivalents les règlements techniques des autres membres, pourvu qu’ils remplissent de manière adéquate les objectifs et les exigences de leurs propres règlements. Cette obligation ne prendrait effet que si une demande officielle est soumise à un organisme de réglementation canadien, assortie d’une explication démontrant en quoi les mesures respectives devraient être considérées comme équivalentes. En ce qui a trait aux procédures d’évaluation de la conformité, l’article 6 indique que les membres feront en sorte, chaque fois que cela sera possible, que les résultats des procédures d'évaluation de la conformité d'autres membres soient acceptés, à condition d'avoir la certitude que lesdites procédures offrent une assurance de la conformité aux règlements techniques et aux normes applicables équivalente à leurs propres procédures.

Accord de libre-échange nord-américain (ALENA)

Chapitre 7 : Agriculture et mesures sanitaires et phytosanitaires

Généralités

La Section B du chapitre 7 de l'ALENA s'applique aux mesures sanitaires et phytosanitaires pouvant affecter le commerce entre les parties et ressemble aux dispositions de l'Accord SPS de l'OMC décrit plus haut. Les mesures en question sont définies à l'article 724 et comprennent toute une gamme de mesures destinées à protéger la vie ou la santé des animaux et à préserver les végétaux.

La Section B du chapitre 7 n'exempte pas expressément les mesures provinciales ou municipales de son application, et aucune disposition ne donne à penser que cette section avait pour objet d'exclure ces mesures

Obligations du chapitre 7 de l'ALENA susceptibles d'application

1. Droits et obligations fondamentaux - Article 712 

L'article 712 dispose que chaque partie peut appliquer toute mesure sanitaire ou phytosanitaire nécessaire à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux et fixer les niveaux de protection appropriés. Les mesures doivent être fondées sur des principes scientifiques et sur une évaluation des risques et être appliquées uniquement dans la mesure nécessaire pour atteindre le niveau de protection approprié, sans avoir pour effet de créer de la discrimination ou des restrictions déguisées au commerce.

2. Normes internationales et organismes internationaux de normalisation - Article 713 

Sans pour autant réduire la protection de la santé et de la vie des personnes, des animaux et des végétaux, l'article 713 exige des parties qu'elles fondent leurs mesures sur des normes, des directives ou des recommandations internationales. Toute mesure conforme aux normes, aux directives ou aux recommandations internationales pertinentes est réputée compatible avec l'article 712.

3. Évaluation du risque et niveau de protection approprié - Article 715 

L'article 715 établit les facteurs dont chacune des parties doit tenir compte aux fins de l'évaluation des risques. Les principaux facteurs comprennent : les techniques et méthodes d'évaluation de risques pertinentes mises au point par des organismes de normalisation internationaux ou nord-américains; les preuves scientifiques pertinentes; les procédés et méthodes de production pertinents; les méthodes d'inspection, d'échantillonnage et d'essai pertinentes; la prévalence de maladies ou de parasites; les traitements pertinents (comme les quarantaines); et les conditions écologiques. Pour établir le niveau de protection approprié contre le risque déterminé, une partie doit aussi tenir compte de facteurs économiques, dont : les pertes de production ou de ventes que pourrait occasionner le parasite ou la maladie, les coûts de la lutte contre le parasite ou la maladie ou de son éradication, et la rentabilité relative d'autres méthodes de limitation des risques. Dans l'établissement du niveau de protection approprié, les parties doivent aussi réduire le plus possible les effets négatifs sur le commerce et éviter toute distinction arbitraire ou injustifiée entre les niveaux de protection recherchés dans des situations différentes, qui pourrait entraîner une discrimination ou encore une restriction déguisée au commerce entre les parties. En somme, l'ALENA ne porte pas atteinte à la capacité des gouvernements à adopter des mesures visant à protéger la santé et la vie des personnes, des animaux et des végétaux, à condition que ces mesures soient étayées par des preuves scientifiques suffisantes, notamment une évaluation des risques, qu’elles soient nécessaires à l’atteinte du niveau de protection recherché et qu’elles ne soient pas appliquées d'une manière qui constitue une discrimination arbitraire ou injustifiable.

Chapitre 9 de l’ALENA : Mesures normatives

Le paragraphe 1 de l'article 902 dispose que l'article 105 (Étendue des obligations) ne s'applique pas au chapitre 9. L'article 105 prévoit que les parties à l'ALENA feront en sorte que toutes les mesures nécessaires soient prises pour donner effet aux dispositions de l’accord, notamment, sauf disposition contraire, en ce qui concerne leur observation par les gouvernements des États et des provinces. Les obligations prévues au chapitre 9 de l'ALENA ne s’appliquent donc pas aux mesures normatives des municipalités.

Chapitre 11 de l'ALENA : Investissement

Généralités

Le chapitre 11 de l'ALENA s'applique au traitement, sur le territoire d'une partie, des investisseurs et des investissements d'une autre partie. Les accords d'investissement établissent un ensemble de règles destinées à créer un climat d'investissement plus prévisible et plus sûr et à permettre aux investisseurs de régler leurs différends avec les gouvernements des parties à l'ALENA.

Le chapitre 11 de l'ALENA se divise en trois sections :

  • la section A énonce les obligations de fond relativement au traitement des investisseurs et de leurs investissements;
  • la section B décrit les mécanismes de règlement des différends opposant un investisseur et un État;
  • la section C renferme les définitions des termes clés.

La section A du chapitre 11 énonce un ensemble d'obligations relatives aux mesures, comme les lois, règlements, procédures et pratiques, prises par les parties à l'ALENA à l'égard des investisseurs des autres parties et de leurs investissements. Ces obligations sont décrites ci-après. Toutefois, la section A renferme aussi diverses dispositions qui ont pour objet de limiter la mesure dans laquelle ces obligations s'appliquent aux mesures prises par les municipalités. Avant de se pencher sur les obligations de fond énoncées au chapitre 11, il importe d'examiner quelques-unes des principales exceptions qui concernent les mesures des administrations municipales.

Applicabilité des dispositions relatives aux investissements

L'article 1108, Réserves et exceptions, limite de façon importante les obligations énoncées à la section A du chapitre 11 :

1. Paragraphe 1 de l'article 1108

Le paragraphe 1 de l'article 1108 prévoit que toute mesure non conforme antérieure à la mise en œuvre de l'ALENA, soit avant le 1er janvier 1994, est exemptée de l'application des obligations du chapitre 11 concernant le traitement national (article 1102), le traitement de la nation la plus favorisée (NPF) (article 1103) ainsi que l’interdiction de certaines prescriptions de résultats (article 1106) et de prescriptions relatives aux dirigeants et conseils d'administration (article 1107). Toute modification apportée à de telles mesures après la mise en œuvre de l'ALENA est également exemptée tant qu'elle ne réduit pas la conformité de la mesure à ces obligations. Les mesures fédérales qui tombent sous le coup du paragraphe 1 de l'article 1108 sont énumérées dans la liste du Canada inscrite à l'annexe I et à l'annexe III. Aux termes du sous-alinéa (iii) de l'alinéa a) du paragraphe 1 de l'article 1108, les administrations locales ne sont pas tenues d'inscrire les mesures qui existaient avant la mise en œuvre de l'ALENA.

2. Paragraphe 3 de l'article 1108

En vertu du paragraphe 3 de l'article 1108, le Canada, le Mexique et les États-Unis ont chacun établi des réserves à l'égard des mesures, y compris les mesures prises par leurs administrations locales, concernant certains secteurs, sous-secteurs ou activités. Ces réserves sont inscrites, par pays, à l'annexe II de l'ALENA. Les réserves décrites ci-après inscrites par le Canada revêtent un intérêt particulier pour les municipalités.

  • Annexe II-C-1 (Affaires autochtones) - Dans cette partie de l'Annexe II, le Canada s'est réservé le droit de maintenir des mesures existantes ou d'adopter de nouvelles mesures ou des mesures plus restrictives favorisant les peuples autochtones et qui contreviendraient autrement aux prescriptions du traitement national de l'article 1102, aux prescriptions de la nation la plus favorisée (NPF) de l'article 1103, aux prescriptions de résultats de l'article 1106, ou encore aux obligations relatives aux dirigeants et conseils d'administration de l'article 1107.
  • Annexe II-C-8 (Affaires concernant les minorités) - Dans cette partie de l'Annexe II, le Canada s'est réservé le droit de maintenir des mesures existantes ou d'adopter de nouvelles mesures ou des mesures plus restrictives favorisant les minorités socialement et économiquement désavantagées et qui contreviendraient autrement aux prescriptions du traitement national de l'article 1102, aux prescriptions de la nation la plus favorisée (NPF) de l'article 1106 ou des obligations relatives aux dirigeants et conseils d'administration de l'article 1107.
  • Annexe II-C-9 (Services sociaux) - Dans cette partie de l'Annexe II, le Canada se réserve le droit d'adopter ou de maintenir toute mesure concernant certains services sociaux et qui contreviendraient autrement aux obligations relatives au traitement national de l'article 1102 ou aux obligations relatives aux dirigeants et conseils d'administration de l'article 1107. Les services sociaux visés sont « les services d'application du droit public et les services correctionnels, ainsi que les services suivants dans la mesure où ils constituent des services sociaux établis ou maintenus à des fins d'intérêt public : sécurité ou garantie des revenus, sécurité ou assurance sociale, bien-être social, éducation publique, formation publique, santé et garde d'enfants ». Il importe de noter que cette réserve n'établit pas un mode de fourniture particulier (p. ex., financement public, sans but lucratif ou sur une base commerciale). La réserve prévoit cependant que les services sociaux en question doivent être établis ou maintenus à des fins d'intérêt public.

3. Alinéa a) du paragraphe 7 de l'article 1108

Cet alinéa de l'article 1108 a pour effet d'exempter les marchés publics des dispositions relatives au traitement national de l'article 1102, des obligations relatives au traitement de la NPF de l'article 1103 et des dispositions relatives aux dirigeants et conseils d'administration de l'article 1107.

4. Alinéa b) du paragraphe 7 de l'article 1108

Cette disposition exempte les subventions et les contributions, y compris les emprunts, les garanties et les assurances bénéficiant d'un soutien gouvernemental, des obligations de traitement national de l'article 1102,des obligations relatives au traitement de la NPF de l'article 1103 et des obligations relatives aux dirigeants et conseils d'administration de l'article 1107.

5. Alinéa b) du paragraphe 8 de l'article 1108

L'alinéa b) exempte les achats effectués par une entreprise d'État de l'application des dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l'article 1106.

Globalement, ces réserves et exceptions pourraient avoir pour effet d’exempter une foule de mesures gouvernementales, dont les mesures municipales, des obligations de fond du chapitre 11 de l'ALENA. Il convient toutefois de noter que, même dans les cas où ces réserves et exceptions s'appliquent, les dispositions du chapitre 11 qui concernent la norme minimale de traitement énoncée à l'article 1105 et l'expropriation décrite à l'article 1110 visent tous les paliers de gouvernement. Ces dispositions ainsi que d'autres clauses susceptibles d'application dans certaines circonstances sont examinées ci-après.

Obligations du chapitre 11 susceptibles d'application

1. Traitement national - Article 1102

L'article 1102 est la disposition du chapitre 11 qui énonce l'obligation en matière de traitement national, sous réserve de l'existence d'une exception ou d'une réserve. L'obligation de traitement national exige de chacune des parties qu'elle accorde aux investisseurs d'une autre partie et aux investissements que ceux-ci effectuent sur son territoire un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde, dans des circonstances analogues, à ses propres investisseurs et à leurs investissements. Cette disposition vise l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la gestion, la direction, l'exploitation et la vente ou autre aliénation d'investissements. Cliquer ici pour un exposé plus détaillé de l'article 1102.

2. Traitement de la nation la plus favorisée - Article 1103

Cet article du chapitre 11 énonce l'obligation relative au traitement de la nation la plus favorisée, ou NPF. Sous réserve d'exceptions ou de réserves, l'article 1103 exige de chacune des parties qu'elle accorde aux investisseurs d'une autre partie et aux investissements que ceux-ci effectuent sur son territoire un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde, dans des circonstances analogues, à tout autre investisseur étranger et à ses investissements. Cette disposition s'applique à l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la gestion, la direction, l'exploitation et la vente ou autre aliénation d'investissements. Cliquer ici pour un exposé plus détaillé de l'article 1103.

3. Norme minimale de traitement - Article 1105

L'article 1105 dispose que chaque partie doit accorder aux investissements effectués sur son territoire par les investisseurs d'une autre partie un traitement conforme au droit international coutumier. Cela signifie essentiellement un traitement juste et équitable et conforme à l'application régulière de la loi. Cliquer ici pour un exposé plus détaillé de l'article 1105.

4. Prescriptions de résultats - Article 1106

Dans les cas où aucune exception ou réserve ne s'applique, l'article 1106 interdit à toute partie d'imposer quelque prescription que ce soit qui se rapporte à l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la gestion, la direction ou l'exploitation d'un investissement effectué sur son territoire par un investisseur d'une autre partie ou d'un pays tiers. Entre autres prescriptions de résultats interdites figurent les prescriptions relatives à des contingents de  contenu national et au transfert de technologies. Il convient de noter toutefois que le paragraphe 4 indique clairement qu'aucune disposition de l'Accord n'empêche une partie de subordonner l'octroi d'un avantage à l'obligation de situer sur son territoire l'unité de production, de fournir un service, de former ou d'employer des travailleurs, de construire ou d'agrandir certaines installations ou d'effectuer des travaux de recherche et de développement. De plus, le paragraphe 6 précise que les parties sont libres d'adopter ou de maintenir des mesures, notamment des mesures de protection de l'environnement, à la condition qu'elles ne soient pas appliquées de façon arbitraire ou injustifiée ni qu'elles ne constituent une restriction déguisée au commerce ou à l'investissement. Les mesures permises sont les mesures nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux et à la préservation des végétaux. Cliquer ici pour un exposé plus détaillé de l'article 1106.

5. Article 1107

Sous réserve d'une exception ou d'une réserve, le paragraphe 1 de l'article 1107 interdit aux parties d'imposer à une entreprise sur leur territoire qui est un investissement effectué par un investisseur d'une autre partie des obligations ayant trait à la nationalité de ses cadres supérieurs. En revanche, le paragraphe 2 autorise une partie à exiger que la majorité des membres du conseil d'administration ou d'un comité du conseil d'administration d'une entreprise d'une autre partie soient d'une nationalité donnée ou résident sur son territoire, à condition que cette exigence ne compromette pas de façon importante la capacité de l'investisseur à contrôler son investissement. Cliquer ici pour un exposé plus détaillé de l'article 1107.

6. Article 1110

L'article 1110 énonce des prescriptions qui se rapportent à l'expropriation directe ou indirecte. Il dispose « qu'aucune des Parties ne pourra, directement ou indirectement, nationaliser ou exproprier un investissement effectué sur son territoire par un investisseur d'une autre Partie, ni prendre une mesure équivalant à la nationalisation ou à l'expropriation d'un tel investissement sauf : a) pour une raison d'intérêt public; b) sur une base non discriminatoire; c) en conformité avec l'application régulière de la loi et le paragraphe 1105(1); et d) moyennant le versement d'une indemnité ». L'indemnité doit équivaloir à la juste valeur marchande de l'investissement exproprié et comprendre les intérêts, calculés selon un taux commercial raisonnable. Cliquer ici pour un exposé plus détaillé de l'article 1110 ainsi que pour un aperçu des jugements sur l'expropriation rendus par les tribunaux au titre du chapitre 11 et de la position du Canada sur l'application de l'article 1110 aux mesures non discriminatoires élaborées et appliquées dans un but de protection légitime du bien-être public.

Enfin, cliquer ici pour un aperçu des autres obligations au titre du chapitre 11, y compris celles qui ne se rapportent pas directement aux activités des administrations municipales.

Règlement des différends

Comme on l'a mentionné, la section B du chapitre 11 énonce les procédures de règlement des différends entre une partie à l'ALENA et un investisseur d'une autre partie sur son territoire. Ces procédures autorisent toute partie à recourir à l'arbitrage dans tout différend issu d'une violation présumée des dispositions de la section A du chapitre 11 à la suite de laquelle un investisseur a subi des pertes ou des dommages. L'arbitrage est alors soumis aux Règles d'arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), au Règlement du mécanisme supplémentaire du CIRDI ou encore aux Règles d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Il est important de noter que, contrairement à certains mécanismes de règlement des différends entre États, le tribunal saisi d'un différend opposant un investisseur et un État au titre du chapitre 11 n'est habilité qu'à accorder des dommages pécuniaires et tout intérêt applicable ainsi qu'à imposer des dépens se rapportant directement au manquement à une obligation. Un tribunal ne peut ordonner à une partie de modifier ou d'abroger sa législation existante ni ne peut accorder des dommages-intérêts exemplaires.

La première étape du processus de règlement des différends prévu par le chapitre 11 consiste pour une partie à notifier son intention de soumettre une plainte à l'arbitrage. L'investisseur doit présenter son avis d'intention au moins 90 jours avant le dépôt de la plainte. La plainte peut être déposée dans les six mois qui suivent, mais au plus tard trois ans après la date à laquelle l'investisseur s'est rendu compte, ou aurait dû se rendre compte du manquement allégué et de la perte ou du dommage subi par son investissement. L'investisseur et la partie à l'ALENA en cause tiennent normalement des consultations après la présentation de l'avis d'intention. Le tribunal qui arbitre le différend opposant un investisseur et un État est composé de trois arbitres. Les parties au différend désignent chacune un arbitre et nomment le troisième d'un commun accord; à défaut d'accord, le troisième arbitre est nommé par le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements de la Banque mondiale (CIRDI).

Le gouvernement fédéral représente le Canada dans les différends issus du chapitre 11, mais les administrations locales seraient consultées pour toute plainte se rapportant à leurs activités.

Chapitre 12 de l'ALENA : Commerce transfrontières des services

Généralités

Le chapitre 12 énonce les règles et obligations destinées à faciliter les échanges de services entre les parties à l'ALENA. Le chapitre s'applique à toutes les mesures adoptées ou maintenues par une partie relativement au commerce transfrontières des services, défini comme la prestation d'un service :

  • en provenance du territoire d'une partie et à destination du territoire d'une autre partie;
  • sur le territoire d'une partie, par une personne de cette partie, à une personne d'une autre partie; ou
  • par un ressortissant d'une partie sur le territoire d'une autre partie.

Le chapitre 12 ne s'applique pas à la prestation d'un service sur le territoire d'une partie par un investissement, lequel est défini au chapitre 11, ni aux services qui sont expressément exclus de l'application du chapitre 12, dont les services financiers et les services de transport aérien. De plus, les types d'obligations applicables aux activités des administrations municipales pourraient faire l'objet de plusieurs exceptions au titre du chapitre 12 ainsi que des réserves qu'a formulées le Canada à l'endroit de certaines des dispositions clés du chapitre. Il est utile ici de revoir ces restrictions dans la section qui suit. Les obligations qui pourraient s'appliquer dans certaines circonstances sont définies ci-après.

Aucune disposition du chapitre 12 de l'ALENA ne restreint le droit qu'ont les gouvernements d'établir des règlements. L'alinéa b) du paragraphe 3 de l'article 1201, Portée et champ d'application, dispose que :

Aucune disposition du présent chapitre ne sera interprétée comme empêchant une Partie de fournir un service ou d'accomplir une fonction, par exemple l'exécution des lois, les services correctionnels, la sécurité ou la garantie du revenu, la sécurité ou l'assurance sociale, le bien-être social, l'éducation publique, la formation publique ou les services de santé et d'aide à l'enfance, d'une manière qui ne soit pas incompatible avec les dispositions du présent chapitre.

En outre, dans son préambule, l'ALENA reconnaît expressément l'intention des parties de « préserver leur liberté d'action relativement à la sauvegarde du bien public ». L'ALENA exige toutefois des administrations de tous les paliers qu'elles agissent en conformité avec certains principes, tels que la non-discrimination lorsqu'elles appliquent des mesures de réglementation qui se répercutent sur le commerce transfrontières des services.

Applicabilité des dispositions relatives aux services

1. Paragraphe 1 de l'article 1206

Le paragraphe 1 de l'article 1206 dispose que toute mesure non conforme antérieure à la date d’entrée en vigueur de l'ALENA, soit le 1er janvier 1994, est exemptée des obligations du chapitre 12 concernant le traitement national (article 1202), le traitement NPF (article 1203), et la présence locale (article 1205). Toute modification apportée à ces mesures après l'entrée en vigueur de l'ALENA est également exemptée tant qu'elle n’a pas pour effet de rendre la mesure moins conforme à ces obligations.

2. Alinéas c) et d) du paragraphe 2 de l'article 1201 (Portée et champ d'application)

L'alinéa c) du paragraphe 2 de l'article 1201 dispose que le chapitre 12 ne s'applique pas « aux marchés publics d'une Partie ou d'une entreprise d'État ». L'alinéa d) dispose quant à lui que le chapitre 12 ne s'applique pas non plus aux subventions et contributions accordées par une partie ou une entreprise d'État, y compris les prêts, garanties et assurances soutenus par le gouvernement. Il ressort donc clairement que les marchés publics et les subventions et contributions accordés à l'égard de services ou à des fournisseurs de services sont entièrement exclus de l'application du chapitre 12.

3. Article 1206 (Réserves)

Le chapitre 12 suit le principe des « listes négatives » en ce qui concerne les principales disciplines régissant le commerce transfrontières des services, ce qui signifie que le chapitre s'applique à tous les services à l'exception des services dans les secteurs qui ont fait l'objet d'une exclusion ou d'une réserve par les parties. À cet égard, l'article 1206 indique la façon dont chacune des parties à l'ALENA peut inscrire ses réserves, c.-à-d. en les indiquant dans sa liste respective à l'Annexe I et à l'Annexe II de l'ALENA.

Annexe I autorise le maintien des mesures qui ont été inscrites sur la liste d'engagements au moment où l'ALENA a été signé, même si elles ne sont pas conformes aux dispositions du chapitre 12 portant sur le traitement national, le traitement NPF et la présence locale. Aucune nouvelle mesure non conforme ne peut être ajoutée à la liste de l'Annexe I, mais des mesures déjà inscrites peuvent être modifiées tant qu'elles ne sont pas plus restrictives pour le commerce. Le Canada a inscrit un certain nombre de réserves à l'Annexe I en ce qui a trait à la Loi sur les licences d'exportation et d'importation ainsi qu'à l'égard de certains secteurs particuliers, dont les services aux entreprises, l'énergie, les pêches et le transport.

Annexe II permet aux parties de prescrire de nouvelles mesures ou de modifier des mesures existantes dans certains secteurs, qui ne sont pas conformes aux obligations de l'ALENA (p. ex., traitement national, traitement NPF ou prescriptions de résultats). Les réserves les plus importantes que le Canada a inscrites à l'Annexe II à l'égard des municipalités concernent les affaires autochtones (Annexe II-C-1), les affaires concernant les minorités (Annexe II-C-8) et les services sociaux (Annexe II-C-9) :

  • Annexe II-C-1 (Affaires autochtones) - Dans cette partie de l'Annexe II, le Canada se réserve le droit de maintenir des mesures existantes ou d’adopter de nouvelles mesures ou des mesures plus restrictives qui accordent aux peuples autochtones des préférences qui autrement ne seraient pas conformes aux prescriptions relatives au traitement national de l'article 1202, aux prescriptions relatives au traitement NPF de l'article 1203 ou aux prescriptions relatives à la présence locale de l'article 1204.
  • Annexe II-C-8 (Affaires concernant les minorités) - Dans cette partie de l'Annexe II, le Canada se réserve le droit d'adopter ou de maintenir toute mesure accordant à des membres de minorités socialement ou économiquement défavorisées des droits ou des préférences qui contreviendraient autrement aux prescriptions relatives au traitement national de l' article 1202 ou aux prescriptions relatives à la présence locale de l'article 1204.
  • Annexe II-C-9 (Services sociaux) - Dans cette partie de l'Annexe II, le Canada se réserve le droit d'adopter à l'égard de certains services sociaux toute mesure qui contreviendrait autrement aux prescriptions relatives au traitement national de l' article 1202, aux prescriptions relatives au traitement NPF de l'article 1203 ou aux prescriptions relatives à la présence locale de l'article 1204. Les services visés sont « les services d'application du droit public et les services correctionnels, ainsi que les services suivants dans la mesure où ils constituent des services sociaux établis ou maintenus à des fins d'intérêt public : sécurité ou garantie des revenus, sécurité ou assurance sociale, bien-être social, éducation publique, formation publique, santé et garde d'enfants ». Il importe de noter que cette réserve n'établit pas un mode de fourniture particulier (par exemple, financement public, sans but lucratif ou sur une base commerciale). La réserve prévoit cependant que les services sociaux en question doivent être établis ou maintenus à des fins d'intérêt public.

4. Article 1207 (Restrictions quantitatives)

Le chapitre 12 ne prévoit pas d’obligations strictes à l’égard des restrictions quantitatives non discriminatoires (p. ex., limitation du nombre de fournisseurs de services ou d’exploitations de tout fournisseur de services, que ce soit sous la forme de contingent, de monopoles ou d’un examen de la nécessité économique). Toutefois, l’article 1207 prévoit que les parties doivent notifier et indiquer dans leur liste toute restriction de cette nature existant au niveau fédéral ou au niveau des provinces, afin que les fournisseurs de services puissent en être informés (ces restrictions sont énumérées à l’annexe V). L’article 1207 ne s’applique pas aux restrictions quantitatives maintenues par des administrations locales (c.-à-d. au niveau des municipalités).

Obligations du chapitre 12 susceptibles d'application

1. Article 1202 (Traitement National)

L'article 1202 est la disposition du chapitre 12 qui énonce les obligations relatives au traitement national. Sauf exceptions, l'article dispose que chacune des parties accordera aux fournisseurs de services d'une autre partie un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde à ses propres fournisseurs de services dans des circonstances analogues.

2. Article 1203 (Traitement de la nation la plus favorisée)

L'article 1203 énonce les obligations des parties pour ce qui est du traitement de la nation la plus favorisée (NPF). Sauf exceptions, l'article dispose que chacune des parties accordera aux fournisseurs de services d'une autre partie un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde, dans des circonstances analogues, aux fournisseurs de services de toute autre partie ou d'un pays tiers.

3. Article 1205 (Présence locale)

Sous réserve des exceptions susceptibles d'application, l'article 1205 dispose qu'aucune partie à l'ALENA ne pourra imposer à un fournisseur de services d'une autre partie d'établir sur son territoire un bureau de représentation, ou d'y être résident, aux fins de la prestation transfrontières d'un service.

Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada et l’Union européenne

Chapitre 19 de l’AECG : Marchés publics

Généralités

En tant que parties à l’Accord sur les marchés publics (AMP) de l’OMC, le Canada et l’Union européenne (UE) se sont déjà engagés à respecter des règles de procédure et se sont mutuellement accordé un accès au marché pour certaines activités relatives de marchés publics fédéraux et provinciaux. L’Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada et l’Union européenne prend appui sur ces engagements pour ouvrir la concurrence dans de nouvelles activités de marchés publics. Il importe de souligner que l’AECG offre aux fournisseurs de l’UE et du Canada un accès garanti et sûr à des projets de marchés infranationaux, y compris à l’échelle municipale.

Aux termes du chapitre 19 de l’AECG, le Canada et l’UE se sont engagés à veiller à ce que les activités de marchés, dont la valeur financière est équivalente ou supérieure à certains seuils, d’un large éventail d’entités contractantes soient réalisées de manière non discriminatoire, impartiale, transparente et responsable. Les paragraphes suivants donnent un aperçu des dispositions du chapitre de l’AECG portant sur les marchés publics.

Article 19.1 – Définitions

L’article 19.1 présente des définitions générales applicables au chapitre sur les marchés publics. Par exemple, il définit des termes, comme « appel d’offres limité », « liste à utilisation multiple » et « spécification technique ».

Article 19.2 – Champ d’application et portée

L’article 19.2 prescrit la portée et le champ d’application du chapitre sur les marchés publics, tel qu’il est établi dans les annexes sur les listes d’engagements en matière d’accès aux marchés du Canada de l’annexe 19-A. Ces annexes dressent la liste des entités dont les Parties ont convenu qu’elles seraient assujetties aux règles de procédure et aux obligations réelles du chapitre, y compris, pour la première fois, à l’échelle municipale. Les annexes établissent également les seuils applicables en ce qui concerne la valeur des marchés (c.-à-d. la valeur à laquelle les règles et les obligations commencent à s’appliquer) pour chaque type d’entité, ainsi que les marchandises, les services et les services de construction assujettis aux règles de procédure et aux obligations réelles.

Article 19.3 – Exceptions concernant la sécurité et exceptions générales

L’article 19.3 prévoit des exceptions générales afin de faire en sorte que l’on n’empêche pas une Partie de prendre des mesures visant à protéger, entre autres choses, la sécurité nationale, la sécurité publique, l’environnement ou la propriété intellectuelle au moment de se conformer aux obligations du chapitre. Ces exceptions offrent aux Parties, dans des circonstances exceptionnelles et précises, la possibilité d’entreprendre des actions qui contreviendraient autrement à leurs obligations en matière de marchés publics. Ces exceptions sont compatibles avec l’AMP de l’OMC, auquel le Canada et l’UE sont tous deux parties.

Article 19.4 – Principes généraux

L’article 19.4 établit une série de principes généraux qui s’appliquent aux marchés couverts, y compris la non-discrimination, la transparence et l’impartialité. Ils donnent aux fournisseurs canadiens et européens l’assurance qu’ils sont sur un pied d’égalité lorsqu’ils se font concurrence dans les marchés publics du Canada et de l’UE. La disposition sur la non-discrimination exige des Parties et de leurs entités contractantes qu’elles accordent aux marchandises, aux services et aux fournisseurs de l’autre Partie un traitement non moins favorable que celui qu’elles accordent à ses propres marchandises, services et fournisseurs. Il interdit également aux Parties et aux entités contractantes d’accorder aux fournisseurs un traitement moins favorable que celui qui est accordé à d’autres fournisseurs en raison du degré d’affiliation ou de propriété étrangère, ainsi que d’exercer une discrimination à l’égard de fournisseurs au motif que les marchandises ou services sont ceux de l’autre Partie. De telles obligations donnent confiance aux fournisseurs que le processus d’approvisionnement sera mené équitablement. En ce qui concerne la conduite des approvisionnements, cet article exige que les entités contractantes effectuent des marchés couverts d’une manière transparente et impartiale.

Cet article fait également en sorte que, lorsque des approvisionnements sont effectués par des moyens électroniques, les entités contractantes utilisent des systèmes de technologie de l’information généralement disponibles, tout en s’assurant que l’intégrité des demandes de participation et des appels d’offres soit maintenue. Il empêche également les Parties d’appliquer des règles d’origine aux marchandises ou aux services qui diffèrent de celles utilisées dans le cours normal des activités commerciales et de demander, d’imposer ou d’exécuter toute opération de compensation (toute condition ou tout engagement qui encourage le développement local ou qui améliore le compte de balance des paiements d’une Partie, par exemple l’utilisation d’exigences relatives au contenu national). Finalement, il précise que les dispositions relatives à la non-discrimination ne s’appliquent pas aux mesures autres que les marchés couverts par le chapitre (p. ex. elles ne s’appliquent pas aux droits de douane et impositions de toute nature perçus à l’importation ou à l’occasion de l’importation).

Article 19.5 – Renseignements sur le système de passation des marchés

L’article 19.5 oblige les Partie à publier des renseignements sur leur système de passation des marchés (p. ex. règlements, politiques, clauses contractuelles habituelles, etc.) de manière à faire en sorte qu’ils soient largement diffusés et facilement accessibles pour le public. En ce qui concerne les entités au niveau municipal, le média électronique ou imprimé dans lequel une Partie publie ces renseignements – ainsi que les renseignements se rapportant aux avis, les listes à utilisation multiple, la publication des marchés adjugés et les statistiques sur les marchés – est établi à la section B de l’annexe 19‑8 (Médias de publication).

Article 19.6 – Avis

L’article 19.6 exige que les entités contractantes publient des renseignements sur les possibilités de marché déterminé (c.-à-d. un avis de marché envisagé pour chaque marché couvert), sauf dans les cas d’un appel d’offres limité (aussi appelé « attribution d’un contrat à fournisseur exclusif »). Ces avis de marché envisagé doivent être gratuitement accessibles par voie électronique via un seul point d’accès, pour lequel le Canada peut appliquer une période transitoire maximale de cinq ans pour la mise en œuvre de toutes les entités visées (l’UE entretient déjà un point d’accès électronique unique). Au cours de la période transitoire, les entités contractantes à l’échelle municipale qui n’utilisent pas le point d’accès doivent publier leurs avis de marché envisagé dans le média électronique ou papier désigné à la section B de l’annexe 19-9 (Médias de publication). Cet article décrit également le type de renseignements qui doivent être inclus dans un avis de marché envisagé.

Article 19.7 – Conditions de participation

L’article 19.7 énonce les conditions de participation à un marché que les entités contractantes peuvent et ne peuvent pas imposer. Par exemple, une entité contractante à l’échelle municipale ne peut pas imposer la condition qu’un fournisseur doive avoir préalablement obtenu un marché d’une entité contractante canadienne ou au Canada. En outre, les conditions de participation doivent être limitées à celles qui sont indispensables pour s’assurer qu’un fournisseur a les capacités juridiques et financières et les compétences commerciales et techniques pour se charger du marché en question. Pour évaluer les capacités financières et les compétences commerciales et techniques d’un fournisseur, une entité contractante à l’échelle municipale peut tenir compte des activités commerciales du fournisseur au Canada et à l’étranger.

Article 19.8 – Qualification des fournisseurs

L’article 19.8 permet aux Parties et aux entités contractantes de maintenir un système d’enregistrement des fournisseurs afin de mener plus efficacement les processus de passation des marchés. L’article prescrit également des conditions relatives au recours à l’appel d’offres sélectif. De plus, l’article permet aux Parties et aux entités contractantes de tenir une liste à utilisation multiple pour les fournisseurs, sous réserve de certaines conditions.

Article 19.9 – Spécifications techniques et documentation relative à l’appel d’offres

L’article 19.9 détermine les renseignements que les entités contractantes doivent fournir pour s’assurer que les fournisseurs sont en mesure de préparer et de présenter leur soumission. Cela inclut la description de la nature des marchandises ou des services faisant l’objet du marché, ainsi que leur quantité, les conditions de participation des fournisseurs ainsi que les critères d’évaluation qui seront utilisés pour le choix d’un fournisseur. L’article indique également que les Parties, y compris leurs entités contractantes, peuvent établir, adopter ou appliquer des spécifications techniques. Il prévoit en outre que les critères d’évaluation établis dans l’avis de marché envisagé peuvent inclure, entre autres, les caractéristiques environnementales. Toutefois, cet article empêche les entités contractantes de prescrire pour les marchandises et les services des spécifications techniques ou des procédures d’évaluation de la conformité qui ont pour but de créer des obstacles non nécessaires au commerce.

Article 19.10 – Délais

L’article 19.10 exige que les entités contractantes accordent suffisamment de temps aux fournisseurs pour préparer et présenter des demandes de participation et des soumissions valables. Les entités contractantes ont de la latitude pour recourir à des délais plus courts dans certains cas, par exemple lorsque des outils d’approvisionnement électroniques sont utilisés.

Article 19.11 – Négociation

L’article 19.11 prévoit que les entités contractantes peuvent procéder à des négociations avec les fournisseurs dans le cadre du processus d’évaluation et que l’élimination de fournisseurs participant aux négociations doit se faire selon les critères d’évaluation énoncés dans l’avis de marché envisagé ou la documentation relative à l’appel d’offres.

Article 19.12 – Appel d’offres limité

L’article 19.12 autorise les entités contractantes à recourir à un appel d’offres limité (aussi appelé « attribution d’un contrat à fournisseur exclusif »), par lequel l’entité contractante ne suit pas les procédures d’approvisionnement normales et limite le nombre de fournisseurs à un ou à plusieurs fournisseurs de son choix. Cette possibilité n’est autorisée que dans certaines circonstances. Ces circonstances comprennent, sans s’y limiter, les cas où : aucun fournisseur ne satisfait aux conditions de participation; des brevets, des droits d’auteur ou d’autres droits exclusifs doivent être protégés; des achats sont effectués dans des conditions exceptionnellement avantageuses, par exemple les achats qui résultent d’une liquidation, d’une administration judiciaire ou d’une faillite. Les entités contractantes doivent dresser le procès-verbal de chaque marché adjugé conformément à un appel d’offres limité.

Article 19.13 – Enchères électroniques

L’article 19.13 établit les renseignements que les entités contractantes doivent fournir à chaque participant si un marché couvert est passé en utilisant une enchère électronique, comme la méthode d’évaluation automatique qui sera utilisée pour le classement ou le reclassement automatique pendant l’enchère.

Article 19.14 – Traitement des soumissions et adjudication des marchés

L’article 19.14 fait en sorte que les entités contractantes traitent toutes les soumissions de manière équitable et impartiale, et garantit la confidentialité des soumissions. En outre, à moins qu’une entité contractante détermine qu’il n’est pas dans l’intérêt public d’adjuger un marché, elle doit adjuger le marché à un fournisseur qui est capable de satisfaire aux modalités du marché et qui a présenté la soumission la plus avantageuse (ou, si le prix est le seul critère, le prix le plus bas), uniquement sur la base des critères d’évaluation spécifiés dans les avis et dans la documentation relative à l’appel d’offres. Si une municipalité reçoit une soumission dont le prix est anormalement bas, elle peut vérifier si le fournisseur satisfait aux conditions de participation et s’il est apte à satisfaire aux modalités du marché.

Article 19.15 – Transparence des renseignements relatifs aux marchés

L’article 19.5 impose des exigences aux entités contractantes et aux Parties afin d’assurer la transparence des renseignements qui concernent les marchés. Par exemple, les entités contractantes doivent informer les fournisseurs des décisions prises concernant l’adjudication du marché et, sur demande, exposer à un fournisseur non retenu les raisons pour lesquelles elles n’ont pas retenu sa soumission. En outre, chaque Partie doit recueillir des statistiques sur ses marchés couverts par le chapitre et les communiquer au Comité des marchés publics.

Article 19.16 – Divulgation de renseignements

L’article 19.16 autorise une Partie à demander des renseignements à l’autre Partie pour déterminer si un marché a été passé de manière équitable et impartiale, conformément au chapitre sur les marchés publics, tout en s’assurant que tous les renseignements recueillis qui pourraient nuire à la concurrence lors d’appels d’offres ultérieurs ne sont pas communiqués sans le consentement de l’autre Partie. Cet article confirme en outre que les Parties ne sont pas tenues de divulguer des renseignements confidentiels lorsque, entre autres, une telle divulgation serait contraire à l’intérêt public ou ferait obstacle à l’application de la loi.

Article 19.17 – Procédures de recours internes

L’article 19.17 exige que les Parties établissent une procédure de recours administratif ou judiciaire afin de permettre aux fournisseurs de déposer un recours à l’égard de décisions relatives à la passation de marchés qu’ils estiment être contraires aux obligations du chapitre. L’article exige en outre que les Parties aient en place des procédures qui prévoient des mesures transitoires rapides pour préserver la possibilité qu’a le fournisseur de participer au marché et, dans les cas où un organe de recours détermine qu’il y a eu violation au titre du chapitre, des mesures qui prévoient des mesures correctives ou une compensation pour la perte ou les dommages subis.

Annexe 19-A – Liste d’engagements en matière d’accès aux marchés du Canada

Le champ d’application de l’accès aux marchés est énoncé aux annexes 19-1 à 19-7, et précise les types de marchés que le Canada a convenu d’inclure dans la portée du chapitre de l’AECG sur les marchés publics. Les annexes sont organisées de façon à désigner séparément les entités du gouvernement central, les entités des gouvernements sous-centraux et d’autres entités, comme les sociétés d’État ou les services publics. Les seuils applicables en ce qui concerne la valeur des marchés (c.-à-d. les marchés assujettis aux obligations des marchés publics, car leur valeur est égale ou supérieure à la valeur établie) sont énoncés pour chaque groupe d’entités dans les annexes correspondantes. D’autres annexes dressent la liste des marchandises, des services et des services de construction visés par l’application des règles du chapitre 19 ainsi que des notes générales précisant la portée du chapitre.

Annexe 19-1 – Entités du gouvernement central

L’annexe 19-1 indique les entités du gouvernement central dont les marchés sont couverts par le chapitre. Pour le Canada, cela comprend plusieurs ministères et organismes fédéraux.

Annexe 19-2 – Entités des gouvernements sous-centraux

L’annexe 19-2 dresse la liste des entités des gouvernements sous-centraux dont les marchés sont couverts par le chapitre. Pour le Canada cela comprend, entre autres, des ministères et des organismes provinciaux et territoriaux, des municipalités et d’autres formes d’administrations locales, et des institutions responsables de l’enseignement. Cette annexe établit également les seuils de marchés auxquels s’appliquent les obligations du chapitre. Les seuils sont exprimés soit dans la devise locale d’un pays, soit dans une réserve du Fonds monétaire international appelée « droits de tirage spéciaux » (DTS). Comme les seuils de l’AECG sont exprimés en DTS, les seuils sont ajustés deux fois par année en fonction de la fluctuation du taux de change entre le dollar canadien et les DTS. Pour les entités des gouvernements sous-centraux, y compris les municipalités, ces seuils sont les suivants : marchandises – 200 000 DTS (340 600 $); services – 200 000 DTS (340 600 $); services de construction – 5 000 000 DTS (8 500 000 $).

Annexe 19-3 – Autres entités

L’annexe 19-3 énumère toutes les autres entités dont les marchés sont couverts par le chapitre. Pour le Canada, cela comprend des sociétés d’État fédérales et provinciales déterminées, ainsi que des entités municipales, y compris des entités de transport en commun et des services publics dans les domaines de l’eau potable, de l’électricité, du gaz et du chauffage.

Annexe 19-4 – Marchandises

L’annexe 19-4 souligne que le chapitre s’applique à toutes les marchandises achetées par les entités énumérées aux annexes 19-1 à 19-3, sauf disposition contraire. Dans le cas des corps policiers, seules les marchandises énumérées au paragraphe 2 sont couvertes par le chapitre.

Annexe 19-5 – Services

L’annexe 19-5 énumère les services qui sont couverts par le chapitre (d’après leurs codes de la Classification centrale de produits CPC). Pour le Canada, cela comprend entre autres les services d’ingénierie, les services de réparation et d’entretien, et les services de consultation. Seuls les services énumérés au paragraphe 3 sont couverts pour les municipalités.

Annexe 19-6 – Services de construction

L’annexe 19-6 indique les services de construction couverts par le chapitre. Pour le Canada, cela comprend tous les services de construction énumérés dans la division 51 de la Classification centrale des produits (CPC) de l’ONU, avec quelques exceptions. Les partenariats public-privé (PPP) pour les services de construction sont visés par l’annexe, mais les dispositions du chapitre ne s’appliquent pas toutes à ces types de marchés.

Annexe 19-7 – Notes générales

L’annexe 19-7 présente une série de notes générales qui apportent des précisions importantes au sujet de la portée du chapitre. Par exemple, il indique que certaines marchandises et certains services ne sont pas couverts par le chapitre, comme les marchés se rapportant à la construction navale et à la réparation de navires pour certaines entités des gouvernements sous-centraux dans certaines provinces, ainsi que la radiodiffusion et des marchés de services de transport qui font partie d’un marché ou qui y sont rattachés. En outre, il indique que certaines provinces et certains territoires du Canada conservent le droit d’utiliser les marchés publics pour appuyer le développement économique régional jusqu’à concurrence de 10 fois par année, dans la mesure où le marché est d’une valeur maximale de 1 million de dollars, et qu’il appuiera de petites entreprises ou des possibilités d’emploi dans des régions non urbaines. Certaines mesures provinciales et territoriales sont également exclues de la portée du chapitre. L’annexe exclut aussi de la portée du chapitre toute mesure adoptée ou maintenue à l’égard des peuples autochtones, y compris les marchés réservés aux entreprises autochtones.

Annexe 19-8 – Médias de publication

L’annexe 19-8 dresse la liste des médias de publication utilisés par les entités canadiennes, y compris les municipalités, pour publier des avis de marché envisagé, des listes permanentes de fournisseurs qualifiés dans le contexte d’appels d’offres sélectifs, les règles et les procédures d’approvisionnement applicables, ainsi que les rapports requis en vertu du chapitre.

Partie II - Évaluation des mesures des municipalités à la lumière des accords commerciaux du Canada

Cette partie du guide vise à aider les autorités municipales à déterminer si certains types de mesures qu’elles prennent de façon courante sont visés par les dispositions contenues dans les accords commerciaux internationaux auxquels le Canada est partie. À cette fin, les principales questions qui doivent être posées sont présentées et accompagnées d’exemples qui illustrent de quelle façon elles s’appliquent. Ces questions et ces exemples portent sur les domaines d’activité municipale suivants :

Les questions et les exemples portent principalement sur l’AECG, les accords de l’OMC et sur l’ALENA parce qu’ils sont les plus susceptibles de s’appliquer aux autorités municipales. Il convient toutefois de noter que le Canada a aussi des engagements en vertu de nombreux ALE et APIE bilatéraux. Bien que les obligations découlant de ces accords ressemblent à celles énoncées dans les accords de l’OMC et dans l’ALENA, les autorités municipales pourraient vouloir en consulter les dispositions spécifiques.

Il importe aussi de noter que les commentaires inclus dans les questions et dans les exemples ne constituent en aucun cas un avis juridique. Les questions et les exemples sont présentés à titre indicatif uniquement. Les mesures prises par les municipalités doivent être évaluées au cas par cas, en tenant compte des circonstances et des faits particuliers en cause. Les autorités municipales seront bien avisées d’obtenir des avis juridiques pour chaque mesure spécifique.

Évaluation de l’aide financière à la lumière des accords commerciaux du Canada

Les autorités municipales peuvent accorder une aide financière pour soutenir les fabricants et les fournisseurs de services locaux ou pour attirer des investissements. L’allégement fiscal représente une forme courante d’aide financière apportée par les municipalités. Les dispositions des accords commerciaux s’appliquent différemment selon que cette aide se rapporte aux biens, aux services ou à l’investissement.

Les questions et les exemples qui suivent peuvent aider à déterminer la conformité de l’aide financière aux termes de l’Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (ASMC), de l’Accord général sur le commerce des services (AGCS) et de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA).

Questions clés pour analyser l’aide financière

Pour évaluer la mesure dans laquelle un programme municipal fournissant une aide financière à des fabricants pourrait donner lieu à des recours commerciaux aux termes de l’ASMC, les autorités doivent se demander si : i) le programme accorde une contribution financière visée à l’alinéa 1.1a)1) de l’ASMC; ii) la contribution financière confère un avantage au bénéficiaire; iii) le versement de la subvention est subordonné aux résultats à l’exportation ou à l’utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés; iv) la subvention est destinée à une seule entreprise ou branche de production, ou à un groupe d'entreprises ou de branches de production, au lieu d’être offerte à toutes les entreprises de la municipalité; v) les biens canadiens subventionnés peuvent causer un préjudice aux producteurs étrangers de biens similaires, au Canada ou dans d’autres marchés. L’ASMC s’applique aux subventions accordées aux producteurs de biens, mais pas à celles destinées aux fournisseurs de services.

A. Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (ASMC)
A1. La municipalité offre-t-elle à un fabricant local une forme de contribution financière énumérée à l’alinéa 1.1a)1) de l’ASMC (c.-à-d. le transfert direct ou potentiel de fonds (subventions, prêts, garanties de prêt ou participation au capital social); des recettes publiques normalement exigibles qui sont abandonnées ou ne sont pas perçues (allégement fiscal ou crédits d'impôt); la fourniture de biens ou de services ou l’achat des biens par les pouvoirs publics; ou une forme de soutien des revenus ou des prix?
  • Dans l’affirmative, passer à la question suivante.
  • Dans la négative, l’ASMC ne s’applique pas à la mesure de la municipalité. Passer à la section AGCS.
A2. La contribution financière confère-t-elle un avantage au bénéficiaire?
  • Dans l’affirmative, la contribution financière pourrait être considérée comme une subvention. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, l’ASMC ne s’applique pas à cette mesure municipale. Passer à la section sur l’AGCS.
A3. La subvention est-elle destinée à une seule entreprise ou industrie, ou à un groupe d'entreprises ou d’industries? Il est entendu que les entreprises et les industries sont généralement regroupées sur la base de la similitude de leurs produits.
  • Dans l'affirmative, l’aide financière pourrait être considérée comme une « subvention spécifique » et donner lieu à des recours commerciaux si les biens canadiens subventionnés ont un effet négatif sur le volume des ventes, les prix ou les bénéfices de producteurs étrangers de biens similaires, au Canada et dans d’autres marchés. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
A4. L’octroi de la subvention est-il subordonné aux résultats à l’exportation du bénéficiaire ou à l’utilisation par ce dernier d’intrants nationaux de préférence à des produits importés pour fabriquer les biens?
  • Dans l'affirmative, l’aide pourrait aussi être contestée en vertu de l’ASMC à titre de subvention prohibée parce qu’elle est subordonnée aux résultats à l’exportation ou au remplacement des importations par des produits nationaux.
  • Dans la négative, passer à la section AGCS.
B. AGCS

Les mesures des municipalités qui procurent une aide financière à des fournisseurs de services pourraient être assujetties aux obligations du Canada aux termes de l’AGCS.

B1. Dans le cas où un service fait l’objet d’une aide financière, ce service est-il fourni dans « l’exercice du pouvoir gouvernemental » au sens de l’alinéa I.3(c) de l’AGCS?
  • Dans l'affirmative, le service et toute aide financière qu’il obtient ne seraient pas assujettis à l’AGCS. Passer à la section sur le chapitre 11 de l’ALENA : Investissement.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
B2. Les services auxquels l’aide financière s’applique sont-ils inscrits dans la Liste d’engagements spécifiques du Canada?
  • Dans l'affirmative, en plus de l’obligation NPF et des prescriptions en matière de transparence, l’obligation du traitement national pourrait s’appliquer, sous réserve des réserves inscrites dans la Liste d’engagements spécifiques du Canada. La nature et la portée de ces réserves exigeraient une évaluation cas par cas. Passer à la section sur le chapitre 11 de l’ALENA : Investissement.
  • Dans la négative, l’obligation du traitement national énoncée à l'article XVII ne s’appliquerait pas. Toutefois, l’obligation NPF énoncée à l'article II, s’appliquerait, à moins que le Canada n’ait indiqué une exemption applicable au service, également en vertu de l'article II. Les dispositions relatives à la transparence de l'article III pourraient être pertinentes, si l’aide financière a un effet notable sur le commerce des services. Passer à la section sur le chapitre 11 de l’ALENA : Investissement.
C. ALENA, chapitre 11 : Investissement

Le chapitre 11 de l’ALENA pourrait aussi s’appliquer aux subventions ou à d’autres formes d’aide financière visant à soutenir des entreprises locales ou à attirer des investissements, sous réserve des questions qui suivent.

C1. L’aide financière ou son application se rapporte-t-elle à un investisseur américain ou mexicain?
  • Dans l'affirmative, passer à la question suivante.
  • Dans la négative, le chapitre 11 ne s’appliquerait pas. Passer à la section sur le chapitre 12 de l’ALENA : Services.
C2. L’aide financière est-elle « une subvention ou une contribution » au sens de l’alinéa 1108(7)b)?
  • Dans l'affirmative, elle ne serait pas soumise au traitement national prévu à l'article 1102 ni au traitement NPF prévu à l’article 1103 en raison de l’exception énoncée à  l'article 1108(7)(b). Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
C3. La mesure autorisant l’aide financière est-elle antérieure à la date de la mise en œuvre de l’ALENA, soit le 1er janvier 1994?
  • Dans l'affirmative, l’obligation du traitement national énoncée à l'article 1102, l’obligation NPF énoncée à l’article 1103, les dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l'article 1106 et les dispositions relatives aux dirigeants et conseils d’administration de l'article 1107 ne s’appliqueraient pas en raison des exceptions prévues à l'article 1108 (1). Les modifications apportées à ces mesures après l’entrée en vigueur de l’ALENA seraient aussi exemptées à condition qu’elles n’aient pas pour effet de rendre le règlement, tel qu’il existait immédiatement avant la modification, moins conforme à ces dispositions. Passer à la section sur le chapitre 12 de l’ALENA : Services.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
C4. L’aide financière s’applique-t-elle à l’un des services sociaux visés par les réserves faites par le Canada dans l’ALENA à l'annexe II-C-9?
  • Dans l'affirmative, l’aide ne serait pas assujettie aux dispositions relatives au traitement national de l'article 1102 ni aux dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d’administration de l'article 1107. L’obligation NPF énoncée à l'article 1103 et les dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l'article 1106 pourraient s’appliquer toutefois. Il importe de prendre note de l'article 1106(4) qui énonce un certain nombre de conditions qui pourraient s’appliquer à l’octroi d’un avantage. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
C5. L’aide financière se rapporte-t-elle à des affaires autochtones visées par les réserves faites par le Canada dans l’ALENA à l'annexe II-C-1?
  • Dans l'affirmative, l’aide ne serait pas assujettie aux dispositions relatives au traitement national de l'article 1102, aux dispositions relatives au traitement NPF de l'article 1103, aux dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l'article 1106, ni aux dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d’administration de l'article 1107. Passer à la section sur le chapitre 12 de l’ALENA : Services.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
C6. L’aide financière se rapporte-t-elle à des affaires concernant les minorités visées par les réserves faites par le Canada dans l’ALENA à l’annexe II-C-8?
  • Dans l'affirmative, l’aide ne serait pas assujettie aux dispositions relatives au traitement national de l'article 1102, aux dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l'article 1106, ni aux dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d’administration de l'article 1107. L’obligation NPF énoncée à l'article 1103, pourrait toutefois s’appliquer. Passer à la section sur le chapitre 12 de l’ALENA : Services.
  • Dans la négative, toutes les dispositions susmentionnées du chapitre 11 pourraient s’appliquer à l’introduction, à la modification ou à la mise en œuvre de l’aide financière. Les autorités municipales devraient demander un avis juridique. Passer à la section sur le chapitre 12 de l’ALENA : Services.
D. ALENA, chapitre 12 : Services
D1. L’aide financière se rapporte-t-elle à la prestation « transfrontières » d’un service ou au commerce transfrontières de services par des fournisseurs américains ou mexicains au sens de l'article 1213(2)?
  • Dans l'affirmative, passer à la question suivante.
  • Dans la négative, le chapitre 12 ne s’applique pas. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
D2. L’aide financière est-elle « une subvention ou une contribution » au sens de l'article 1201?
  • Dans l'affirmative, elle ne serait pas assujettie au chapitre 12 de l’ALENA. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
D3. La mesure autorisant l’aide financière est-elle antérieure à la date de la mise en œuvre de l’ALENA, soit le 1er janvier 1994?
  • Dans l'affirmative, les dispositions relatives au traitement national de l'article 1202, les dispositions NPF de l'article 1203 et les dispositions relatives à la présence locale de l'article 1205 ne s’appliqueraient pas en raison des exceptions et des réserves indiquées à l'article 1206(1). Les modifications apportées à ce règlement après l’entrée en vigueur de l’ALENA seraient aussi exemptées à condition qu’elles n’aient pas pour effet de rendre le règlement, tel qu’il existait immédiatement avant la modification, moins conforme à ces dispositions. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, passer à la question suivante
D4. L’aide financière s’applique-t-elle à l’un des services sociaux visés par les réserves faites par le Canada dans l’ALENA à l'annexe II-C-9?
  • Dans l'affirmative, les dispositions relatives au traitement national de l'article 1202, les dispositions NPF de l'article 1203 et les dispositions relatives à la présence locale de l'article 1205 ne s’appliquent pas. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, passer à la question suivante
D5. L’aide financière se rapporte-t-elle à des affaires autochtones visées par les réserves faites par le Canada dans l’ALENA à l'annexe II-C-1?
  • Dans l'affirmative, les dispositions relatives au traitement national de l'article 1202, les dispositions NPF de l'article 1203 et les dispositions relatives à la présence locale de l'article 1205 ne s’appliquent pas. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
D6. L’aide financière s’applique-t-elle à des affaires concernant les minorités visées par les réserves faites par le Canada dans l’ALENA à l'annexe II-C-8?
  • Dans l'affirmative, les dispositions relatives au traitement national de l'article 1202 et les dispositions relatives à la présence locale de l'article 1205 ne s’appliquent pas. Les dispositions NPF de l’article 1203 s’appliqueraient toutefois.  Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, toutes les dispositions du chapitre 12 ci-dessus pourraient s’appliquer. La nature et la portée des obligations dépendent des caractéristiques et des circonstances de l’aide financière. Aucune question additionnelle n’est nécessaire pour cette section.

Exemples

Voici quelques exemples qui illustrent de quelle façon les questions posées plus haut peuvent s’appliquer. Il faut noter qu’ils ne constituent d’aucune façon des avis juridiques, ni ne représentent des interprétations juridiques par le gouvernement du Canada. Les mesures prises par les municipalités doivent être évaluées au cas par cas et les autorités municipales devront, au besoin, demander un avis juridique.

Exemple 1

Contributions à une garderie
Une municipalité accorde des contributions à des garderies sans but lucratif en concurrence avec des exploitants privés
A. AGCS
EX1-1. Les services de garderie sont-ils fournis « dans l’exercice du pouvoir gouvernemental » au sens de l'ALENA I.3(c)?
  • Dans l'affirmative, les contributions ne sont pas assujetties à l’AGCS. Passer à la question EX1-3.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX1-2. Les services de garderie fournis sont-ils inscrits dans la Liste d’engagements spécifiques du Canada?
  • Dans la négative, il n’y aurait pas d’engagements de traitement national découlant de l'article XVII. Cela signifie que des contributions peuvent être accordées aux garderies canadiennes sans obligation de les accorder aux garderies appartenant à des intérêts étrangers. L’obligation NPF énoncée à l'article II, s’appliquerait toutefois. Cela signifie qu’une municipalité qui décide volontairement d’accorder une contribution à une garderie étrangère doit veiller à ne pas avoir disqualifié une autre garderie étrangère sur la base de la nationalité. En ce qui concerne la transparence, les dispositions de l'article III pourraient s’appliquer si on juge que la contribution affecte de façon notable le commerce des services. Si ce n’est pas le cas, l'article III ne s’appliquerait pas. (Note : Le Canada n’a aucun engagement découlant de l’AGCS relatif aux services de garderie, y compris les services de garderie pour les personnes handicapées). Passer à la question suivante.
  • Dans l'affirmative, en plus de l’obligation NPF et des prescriptions de transparence, l’obligation du traitement national pourrait s’appliquer, sous réserve des réserves faites dans la Liste d’engagements spécifiques du Canada. Cela signifie qu’on ne peut pas offrir des contributions à des garderies canadiennes sans les offrir aux garderies étrangères semblables. La nature et la portée de ces réserves exigeraient une évaluation cas par cas (Note : Le Canada n’a aucun engagement découlant de l’AGCS relatif aux services de garderie, y compris les services de garderie pour les personnes handicapées). Passer à la question suivante.
B. ALENA chapitre 11 : Investissement

L'alinéa 1108(7)b) du chapitre 11 de l'ALENA exclut les contributions, y compris les emprunts, les garanties et les assurances bénéficiant d’un soutien gouvernemental, de l’application des dispositions relatives au traitement national de l'article 1102, des dispositions relatives à la nation la plus favorisée de l'article 1103 et des dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d’administration de l’article 1107. Cela signifie qu’une contribution visée par l’alinéa 1108(7)b) peut être accordée en préférence à des investisseurs nationaux, à des investisseurs étrangers ou à des investissements d’un pays autre que de l’ALENA. Les dispositions de l'article 1106 concernant les prescriptions de résultats pourraient toutefois s’appliquer.

Par conséquent, la première question à se poser serait la suivante :

EX1-3. Les contributions sont-elles des contributions au sens du l'article 1108(7) de l'ALENA?
  • Dans l'affirmative, les dispositions relatives au traitement national de l’article 1102, les dispositions NPF de l’article 1103 et les dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d’administration de l’article 1107 ne s’appliquent pas, ce qui signifie que l’aide peut être accordée sur une base préférentielle discriminatoire. En fait, rien dans le chapitre 11 de l’ALENA n’interdit à une municipalité d’offrir des incitations financières au sens du paragraphe 1108(7) de l’ALENA et n’oblige pas les municipalités à offrir les mêmes incitations à une entreprise mexicaine ou à une autre entreprise américaine. Les dispositions qui établissent des prescriptions de résultats de l’article 1106 pourraient toutefois s’appliquer; et dans une large mesure, le paragraphe 1106(4), qui énonce des conditions qui pourraient s’appliquer à l’octroi d’un avantage. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX1-4. Les contributions s’appliquent-elles à l’un des services sociaux visés par les réserves faites par le Canada à l’annexe II-C-9 de l’ALENA?
  • Dans l'affirmative, la mesure ne serait pas assujettie aux dispositions relatives au traitement national de l’article 1102 ni aux dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d’administration de l‘article 1107. L’obligation NPF énoncée à l’article 1103, la norme minimale de traitement prévue à l’article 1105, les dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l’article 1106 et les dispositions relatives à l’expropriation de l’article 1110 pourraient toutefois s’appliquer; et dans une large mesure, le paragraphe 1106(4) qui énonce des conditions pouvant s’appliquer à l’octroi d’un avantage. La nature et la portée de ces obligations dépendraient des situations. (Note : Les réserves faites par le Canada à l’annexe II en contiennent une sur les services sociaux en vertu de laquelle le Canada se réserve le droit d’adopter des mesures concernant certains services sociaux, dont les services de santé et de garde d’enfants, établis ou maintenus à des fins d’intérêt public.) Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX1-5. Les contributions se rapportent-elles à des affaires autochtones visées par les réserves faites par le Canada à l’annexe II-C-1 de l’ALENA?
  • Dans l'affirmative, la mesure ne serait pas assujettie aux dispositions relatives au traitement national de l’article 1102, aux dispositions NPF de l’article 1103, aux dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l’article 1106, ni aux dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d’administration de l’article 1107. La norme minimale de traitement prévue à l’article 1105 et les dispositions relatives à l’expropriation de l’article 1110 pourraient toutefois s’appliquer. La nature et la portée de ces obligations dépendraient des situations. Passer à la question EX1-7.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX1-6. Les contributions se rapportent-elles à des affaires concernant les minorités visées par les réserves faites par le Canada à l’annexe II-C-8 de l’ALENA?
  • Dans l'affirmative, la mesure ne serait pas assujettie aux dispositions relatives au traitement national de l’article 1102, aux dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l’article 1106, ni aux dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d’administration de l’article 1107. L’obligation NPF énoncée à l’article 1103, la norme minimale de traitement prévue à l’article 1105 et les dispositions relatives à l’expropriation de l’article 1110 pourraient toutefois s’appliquer. La nature et la portée de ces obligations dépendraient des situations. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, les articles susmentionnés pourraient s’appliquer à l’introduction, à la modification ou à la mise en œuvre d’une contribution. Les autorités municipales devraient demander un avis juridique. Passer à la question suivante.
C. ALENA, chapitre 12 : Services

L’alinéa 1201(2) d) du chapitre 12 de l’ALENA prévoit que les subventions et contributions accordées par une Partie ou une entreprise d’État, y compris les prêts, garanties et assurances soutenus par le gouvernement, sont exclus de l’application du chapitre.

EX1-7M. Les contributions sont-elles « des subventions ou des contributions » au sens de l’article 1201 de l’ALENA?
  • Dans l'affirmative, elles ne sont pas visées par le chapitre 12. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX1-8. La mesure autorisant l’octroi des contributions est-elle antérieure à la date de la mise en œuvre de l’ALENA, soit le 1er janvier 1994?
  • Dans l'affirmative, l’obligation du traitement national énoncée à l’article 1202, l’obligation NPF énoncée à l’article 1203 et les dispositions relatives à la présence locale de l’article 1205 ne s’appliqueraient pas en raison des exceptions et des réserves indiquées au paragraphe 1206(1). Les modifications apportées à ces mesures après l’entrée en vigueur de l’ALENA seraient aussi exemptées à condition qu’elles n’aient pas pour effet de rendre ces mesures, telles qu’elles existaient immédiatement avant la modification, moins conformes à ces dispositions. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX1-9. Les contributions sont-elles octroyées à des services sociaux visés par les réserves faites par le Canada à l’annexe II-C-9 de l’ALENA?
  • Dans l'affirmative, les dispositions relatives au traitement national de l’article 1202, les dispositions NPF de l’article 1203 et les dispositions relatives à la présence locale de l’article 1205 ne s’appliquent pas. Cela signifie que des contributions peuvent être accordées à des garderies canadiennes et de pays autres que de l’ALENA sans obligation de les accorder à des garderies appartenant à des intérêts américains ou mexicains. (Note : Les réserves faites par le Canada à l’annexe II en contiennent une sur les services sociaux en vertu de laquelle le Canada se réserve le droit d’adopter des mesures concernant certains services sociaux, dont les services de santé et de garde d’enfants, établis ou maintenus à des fins d’intérêt public.) Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX1-10. Les contributions se rapportent-elles à des affaires autochtones visées par les réserves faites par le Canada à l’annexe II-C-I de l’ALENA?
  • Dans l'affirmative, les dispositions relatives au traitement national de l’article 1202, les dispositions NPF de l’article 1203 et les dispositions relatives à la présence locale de l’article 1205 ne s’appliquent pas. Cela signifie que des contributions peuvent être accordées à des garderies canadiennes et de pays autres que de l’ALENA sans obligation de les accorder à des garderies appartenant à des intérêts américains ou mexicains. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX1-11. Les contributions se rapportent-elles à des affaires concernant les minorités visées par les réserves faites par le Canada à l’annexe II-C-8 de l’ALENA?
  • Dans l'affirmative, les dispositions relatives au traitement national de l’article 1202 et les dispositions relatives à la présence locale de l’article 1205 ne s’appliquent pas. Les dispositions NPF de l’article 1203 s’appliqueraient toutefois. Cela signifie que des contributions peuvent être accordées à des garderies canadiennes sans obligation de les accorder à des garderies appartenant à des intérêts américains ou mexicains. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, toutes les dispositions susmentionnées du chapitre 12 de l’ALENA pourraient s’appliquer. La nature et la portée des obligations dépendraient des caractéristiques des contributions et des circonstances dans lesquelles les contributions sont accordées. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.

Évaluation de l’aide financière à la lumière des accords commerciaux du Canada

Exemple 2

Voici un exemple qui illustre la façon dont les questions posées plus haut peuvent s'appliquer. Il faut noter qu'il ne constitue en aucun cas un avis juridique, ni ne reflète la manière dont le gouvernement du Canada interprète les accords auxquels il est partie. Les mesures municipales doivent être évaluées cas par cas et les autorités municipales devraient, au besoin, demander un avis juridique.

Mesures incitatives pour attirer un fabricant de pièces automobiles

Une ville était en concurrence avec trois autres municipalités pour attirer un grand fabricant américain de pièces d’automobiles. Elle a réussi dans son projet en offrant le terrain gratuitement, en éliminant les impôts fonciers pour cinq ans et en accordant une garantie de prêt pour la construction d'un édifice.

A. ASMC
EX2-1. La municipalité offre-t-elle à un fabricant local une forme de contribution financière énumérée à l’alinéa 1.1a)1) de l’ASMC (c.-à-d. le transfert direct ou potentiel de fonds tels les subventions, prêts, garanties de prêt ou participation au capital social; des recettes publiques normalement exigibles qui sont abandonnées ou ne sont pas perçues tel l'allégement fiscal ou les crédits d'impôt; la fourniture de biens ou de services ou l’achat des biens par les pouvoirs publics; ou une forme quelconque de soutien des revenus ou des prix)?
  • La fourniture du terrain, l’élimination des impôts fonciers et l’octroi d’une garantie de prêt sont des types de contribution financière visés à l’alinéa 1.1a)1) de l’ASMC. Passer à la question suivante.
EX2-2. La contribution financière confère-t-elle un avantage au bénéficiaire (c.-à-d. est-elle accordée à de meilleures conditions que celles qui auraient pu être obtenues sur le marché)?
  • Cet exemple indique que la ville a fourni gratuitement un terrain au fabricant de pièces d’automobiles. Comme un terrain n’est habituellement pas gratuit dans le marché, cette contribution financière risque fort de conférer un avantage et d’être considérée comme une subvention. La réduction des impôts fonciers confère habituellement un avantage. Il faudrait aussi réaliser une analyse pour déterminer si la garantie de prêt a été accordée aux conditions du marché. Si c’est le cas, la garantie de prêt a peu de chances de conférer un avantage. Passer à la question suivante.
EX2-3. La subvention est-elle destinée à une seule entreprise ou industrie, ou à un groupe d'entreprises ou d’industries? Il est entendu que les entreprises et les industries sont généralement regroupées sur la base de la similitude de leurs produits.
  • L’exemple n’indique pas si le fabricant de pièces d’automobiles est le seul bénéficiaire de la subvention.
  • Dans l'affirmative, l’aide financière pourrait être considérée comme une « subvention spécifique » et donner lieu à des recours commerciaux. Dans cet exemple, ce serait le cas si les pièces d’automobiles canadiennes subventionnées ont un effet négatif sur le volume des ventes, les prix ou les bénéfices de producteurs étrangers de biens similaires, au Canada et dans d’autres marchés.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX2-4. L’octroi de la subvention est-il subordonné aux résultats à l’exportation du bénéficiaire ou à l’utilisation par ce dernier d’intrants nationaux de préférence à des produits importés pour fabriquer les biens?
  • L’exemple n’indique pas si l’octroi de la subvention est subordonné aux résultats à l’exportation du fabricant de pièces d’automobiles ou à l’utilisation par ce dernier d’intrants nationaux de préférence à des produits importés pour fabriquer les pièces.
  • Dans l'affirmative, l’aide pourrait aussi être contestée en vertu de l’ASMC à titre de subvention prohibée parce qu’elle est subordonnée aux résultats à l’exportation ou au remplacement des importations par des produits nationaux.
  • Dans la négative, la subvention pourrait quand mêmedonner lieu à des recours commerciaux si la subvention ou les pièces subventionnées ont certains effets négatifs sur les producteurs de biens similaires.
B. ALENA, chapitre 11 : Investissement
EX2-5. Les incitatifs accordés sont-ils visés par le paragraphe 1108(7) de l'ALENA?
  • Dans l'affirmative, les dispositions NPF de l'article 1103 ne s'appliquent pas, ce qui signifie que l'aide peut être accordée sur une base préférentielle. En fait, rien au chapitre 11 de l'ALENA n'interdit à une municipalité d'offrir des incitatifs comme dans cet exemple, ni n'oblige une municipalité à offrir les mêmes incitatifs à une entreprise mexicaine ou à une autre entreprise américaine. Certaines dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l'article 1106 pourraient toutefois s'appliquer. Il importe de prendre note du paragraphe 1106(4) qui énonce un certain nombre de conditions pouvant s'appliquer à l'octroi d'un avantage. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, les dispositions NPF de l'article 1103 et les dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l'article 1106 pourraient s'appliquer. Les autorités municipales devraient demander un avis juridique. Il importe de prendre note du paragraphe 1106(4) qui énonce un certain nombre de conditions pouvant s'appliquer à l'octroi d'un avantage. Les réserves établies par le Canada à l’annexe II ne semblent pas s’appliquer à cet exemple.

Évaluation des marchés publics à la lumière des accords commerciaux du Canada

Un marché public type s’entend d’un marché destiné à des fins gouvernementales et non à des fins commerciales. Il est donc raisonnable de penser qu’un achat type effectué par une autorité municipale en matière de marchés publics est un achat au sens de « marchés publics ».

Bien que le Canada soit signataire de plusieurs accords commerciaux internationaux comprenant des engagements précis en ce qui a trait aux marchés publics, le seul qui énonce des engagements internationaux à l’échelle municipale est l’AECG Canada-UE. Le chapitre sur les marchés publics de l’AECG engage le Canada et l’UE à fournir un accès au marché non discriminatoire pour l’approvisionnement de marchandises et de services identifiés au-dessus de seuils précisés par les entités identifiées. Dans le cas des marchés publics visés, les entités responsables de l’approvisionnement du Canada et de l’UE doivent accorder aux marchandises, aux services et aux fournisseurs de l’autre partie le même traitement qu’elles accordent à leurs propres produits, services et fournisseurs. 

A : Principales questions pour évaluer si un marché est visé par le chapitre sur les marchés publics de l’AECG

A1. S’agit-il d’un marché passé pour les besoins des pouvoirs publics (p. ex. prestation d’un programme ou d’un service public) et non pour la vente ou la revente d’une marchandise, d’un service ou d’un service de construction à des fins commerciales et s’inscrit-il dans le champ d’application du chapitre sur les marchés publics de l’AECG en vertu de l’article 19.2 (Champ d’application et portée)? 
  • Dans l’affirmative, passer à la prochaine question.
  • Dans la négative, le chapitre sur les MP de l’AECG ne s’applique pas à cet achat et aucune autre mesure n’est requise.
A2. L’entité contractante figure-t-elle à l’annexe 19-2 ou 19-3 de la liste d’engagements du Canada en matière d’accès aux marchés?

Presque toutes les municipalités canadiennes (et d’autres formes d’administrations locales) figurent à l’annexe 19-2, sous leur province ou leur territoire respectif. Les entreprises appartenant au gouvernement, y compris dans le secteur des services publics, sont indiquées sous chaque province et territoire dans la section A de l’annexe 19-3.

  • Si l’entité contractante figure à l’annexe 19-2 ou 19-3, passer à la question suivante.
  • Si l’entité contractante ne figure pas à ces deux annexes, le chapitre sur les MP de l’AECG ne s’applique pas à cet achat et aucune autre mesure n’est requise.
A3. Le bien, le service ou le service de construction faisant l’objet d’un marché est-il couvert par l’annexe 19-4, 19-5 ou 19-6 de la liste d’engagements du Canada en matière d’accès aux marchés?

L’annexe 19-4 de la liste d’engagements du Canada en matière d’accès aux marchés mentionne que sauf disposition contraire, toutes les marchandises sont couvertes. En ce qui concerne les corps policiers, seules les marchandises indiquées dans le paragraphe 2 de l’annexe 19-4 sont couvertes par le chapitre.

L’annexe 19-5 de la liste d’engagements du Canada en matière d’accès aux marchés énumère les services couverts par le chapitre (en fonction de leur code de la Classification centrale de produits). Seuls les services indiqués dans le paragraphe 3 de l’annexe 19-5 sont couverts par le chapitre.

L’annexe 19-6 de la liste d’engagements du Canada en matière d’accès aux marchés mentionne que sauf disposition contraire, tous les services de construction sont couverts.

  • Si la marchandise, le service ou le service de construction faisant l’objet d’un marché est couvert par l’annexe 19-4, 19-5 ou 19-6 de la liste d’engagements du Canada en matière d’accès aux marchés, passer à la question suivante.
  • Si la marchandise, le service ou le service de construction n’est pas couvert, le chapitre sur les MP de l’AECG ne s’applique pas à cet achat.
A4. La valeur de l’achat est-elle égale ou supérieure aux seuils indiqués aux annexes 19-2 et 19-3 de la liste d’engagements du Canada en matière d’accès aux marchés?
  • Les autorités contractantes doivent estimer la valeur des marchandises, des services ou des services de construction devant faire l’objet d’un marché en respectant les règles établies dans les paragraphes 6 à 8 de l’article 19.2 (Évaluation). Le chapitre sur les MP ne s’applique qu’aux marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure à ces seuils monétaires.

Les seuils actuels de l’AECG demeureront en vigueur jusqu’au 31 décembre 2017. Voici les seuils pour les entités des gouvernements sous-centraux et les entreprises gouvernementales (sociétés de la Couronne) :

  • Entités des gouvernements sous-centraux
    • Marchandises
      • 200 000 DTS
      • 340 600 $ CA
    • Services
      • 200 000 DTS
      • 340 600 $ CA
    • Services de construction
      • 5 000 000 DTS
      • 8,5 M$ CA
  • Entreprises gouvernementales
    • Marchandises
      • Section A:
        • 355 000 DTS
        • 604 700 $ CA
      • Section B:
        • 400 000 DTS
        • 681 300 $ CA
    • Services
      • Section A:
        • 200 000 DTS
        • 604 700 $ CA
      • Section B:
        • 400 000 DTS
        • 681 300 $ CA
    • Services de construction
      • 5 000 000 DTS
      • 8,5 M$ CA
  • Si la valeur estimée du marché est égale ou supérieure aux seuils monétaires, passer à la question suivante.
  • Si la valeur estimée du marché est inférieure aux seuils, le chapitre sur les MP de l’AECG ne s’applique pas à cet achat.
A5. Le marché est-il assujetti à quelque exception ou exclusion indiquée dans
les notes du Canada concernant les annexes 19-1 à 19-6;
l’annexe 19-7 (Notes générales);
l’article 19.3 (Sécurité et exceptions générales)?

L’article 19.3 indique les exceptions générales permettant de s’assurer qu’il n’est pas impossible pour les Parties de prendre des mesures afin de protéger, entre autres choses, la sécurité nationale, la sécurité publique, l’environnement ou la propriété intellectuelle lorsqu’elles remplissent leurs obligations en vertu du chapitre sur les marchés publics. Ces exceptions accordent suffisamment de souplesse aux Parties pour déroger à leurs obligations en ce qui concerne les marchés publics dans certaines circonstances précises.

  • Si le marché fait l’objet d’une exception ou d’une exclusion, le chapitre sur les MP de l’AECG ne s’applique pas.
  • S’il n’y a pas d’exception ou d’exclusion, le marché est couvert et assujetti aux dispositions du chapitre sur les MP, y compris l’exigence de ne pas exclure de marchandises, de services et de fournisseurs de l’UE.  

B : Principales questions et réponses concernant le chapitre sur les marchés publics de l’AECG

B1. Comment les entreprises canadiennes sauront-elles quelles possibilités de marchés publics leur sont accessibles dans l’UE?
  • L’UE publie de l’information relative aux occasions de marchés publics dans le Supplément au Journal officiel de l’Union européenne. La version en ligne de ce dernier s’intitule « Tenders Electronic Daily » (TED).
  • Dans le TED, l’UE publie des avis de contrats liés à des occasions de marchés publics dans l’ensemble de l’UE et de l’espace économique européen dont la valeur est supérieure à certains seuils. Ces avis indiquent si les marchés sont ouverts aux soumissions canadiennes.
B2. L’AECG visera-t-il des catégories de marchés publics provinciaux, municipaux ou inframunicipaux qui ne sont pas visés par l’Accord de libre-échange canadien (ALEC)?
  • L’AECG et l’ALEC sont des accords différents. L’AECG est un engagement unique entre le Canada et l’UE qui, sur les marchés publics, étend l’accès aux marchés des deux parties dans le cadre de l’AMP de l’OMC. L’ALEC est un accord commercial national axé sur les échanges interprovinciaux.
  • Dans certains cas, l’AECG visera des entités non concernées par l’ALEC.
B3. L’AECG limite-t-il la capacité des municipalités de protéger les intérêts locaux au moment d’attribuer des marchés publics?
  • Les règles de l’AECG relatives aux marchés publics s’appliquent seulement aux marchés spécifiquement visés par l’accord. Elles ne s’appliquent pas aux marchés publics qui ne sont pas visés, par exemple, les marchés dont la valeur est inférieure à un certain seuil monétaire.
  • L’AECG ne s’applique pas non plus aux marchés publics de services non énumérés par l’accord, comme les services juridiques, comptables ou financiers, ainsi que les services de recherche et de développement, d’administration publique, d’éducation ou de soins de santé.
  • De plus, l’AECG ne s’applique pas aux marchés publics visés par une exclusion générale, qui comprend les marchés liés aux programmes d’aide à l’agriculture et aux programmes d’aide alimentaire, ainsi qu’aux industries culturelles et à certains types de marchés de services publics.
  • Les municipalités disposent donc d’une marge de manœuvre considérable lorsqu’il est question d’attribuer des marchés publics en vue de protéger les intérêts locaux.
  • Cela dit, une grande part des marchés publics visés par l’AECG sont déjà assujettis à des obligations au titre de l’ALEC. Selon ce dernier, la mesure dans laquelle les municipalités peuvent favoriser les intérêts locaux est limitée, et les municipalités doivent traiter les fournisseurs d’autres régions du Canada de la même manière que les fournisseurs locaux.
B4. Les municipalités pourront-elles conserver leurs programmes d’achat de produits alimentaires locaux?
  • Le chapitre sur les MP de l’AECG exclut les marchés publics « relatifs aux marchandises agricoles passés dans le cadre de programmes de soutien de l’agriculture ou de programmes alimentaires ». Parmi les exemples de marchés publics visés par cette exclusion se trouvent les programmes d’achats alimentaires institutionnels pour aider des producteurs locaux, les programmes nutritionnels dans les écoles et les programmes d’assistance alimentaire destinés aux aînés et à d’autres populations vulnérables.
  • Cette exemption est conforme à la pratique canadienne dans le cadre de l’ensemble de ses accords de libre-échange. Elle concorde aussi avec la pratique des principaux partenaires commerciaux du Canada, comme les É.-U. et l’UE.
B5. Les municipalités auront-elles à changer leurs processus d’attribution si elles sont visées par l’AECG?
  • La majeure partie des marchés visés par l’AECG sont déjà assujettis à des obligations au titre de l’ALEC, qui régit les processus d’attribution.
  • Bien que les règles de l’ALEC et de l’AECG diffèrent, les deux accords ont pour but d’établir les mêmes principes liés aux pratiques saines en matière de marchés publics, soit la concurrence, la transparence, l’intégrité et l’équité procédurale.
  • Les gouvernements de l’ensemble du pays cherchent à veiller à ce que leur système de marchés publics soit rentable pour les contribuables locaux en appliquant ces principes liés aux pratiques saines en matière de marchés publics. Les obligations prises dans le cadre de l’AECG viennent compléter ce vaste objectif de politique publique.
  • Tout processus d’attribution municipal visé par l’AECG, mais non conforme à ses règles doit être modifié afin de s’y conformer.
B6. Quelles sont les principales différences entre l’ALEC et l’AECG pour les municipalités?
  • Une des principales différences entre l’ALEC et l’AECG pour les municipalités est l’obligation d’adopter une procédure de recours internes impartiale, p. ex. un mécanisme de contestation des offres. Les mécanismes de contestation des offres sont un élément important de la reddition de comptes et de la transparence. Les gouvernements provinciaux et territoriaux ont adopté des procédures de recours internes pour les marchés publics visés par l’AMP de l’OMC depuis plusieurs années.
  • Chaque province et chaque territoire sera responsable de concevoir une procédure de recours internes, conforme à l’AECG, pour les municipalités sur leur territoire. Les procédures de recours internes doivent comprendre un recours à une autorité administrative ou judiciaire impartiale (y compris le système judiciaire) et doivent prévoir des mesures correctives ou une compensation « qui peuvent être limitées aux coûts de la préparation de la soumission ou aux coûts afférents au recours, ou à l’ensemble de ces coûts ».
  • En vertu des procédures de recours internes du Canada, l’autorité contractante participe directement à la procédure de règlement des différends.
B7. L’AECG autorise-t-il les groupes d’acheteurs (achats en masse)?
  • Oui. Rien dans l’AECG n’empêche les municipalités de faire appel aux groupes d’acheteurs ou d’effectuer des achats en masse regroupant plusieurs municipalités.
  • Les engagements en matière de marchés publics dans le cadre de l’AECG s’appliqueront aux groupes d’acheteurs si ceux-ci achètent des marchandises et des services qui, autrement, seraient visés par l’AECG s’ils avaient été achetés directement par une municipalité. Le groupe d’acheteurs est un représentant des municipalités. Une entité visée ne peut se soustraire à ses obligations liées aux marchés publics en confiant la responsabilité des marchés publics visés à une partie du secteur privé.
B8. Comment les municipalités seront-elles touchées par la mise en œuvre d’un guichet unique?
  • Aux termes de l’article 19.6, le Canada a convenu d’établir un guichet unique électronique pour les appels d’offres. Ce guichet unique électronique, dont le fonctionnement s’apparentera au guichet unique électronique déjà maintenu par l’UE, permettra aux fournisseurs de récupérer rapidement l’information sur toutes les possibilités au Canada couvertes dans l’AECG.
  • Bien que le Canada ait cinq ans à partir de la date d’entrée en vigueur de l’AECG pour mettre en œuvre le guichet unique électronique, les municipalités doivent respecter les autres engagements relatifs à la publication des avis – y compris ceux indiqués dans l’article 19.5 – dès l’application provisoire de l’AECG.

Évaluation de partenariats public-privé à la lumière des accords commerciaux du Canada

A. Chapitre 19 de l’AECG : Marchés publics

Les autorités municipales sont de plus en plus engagées dans des partenariats avec le secteur privé pour entreprendre de grands projets d’infrastructure publique. Même s’il n’existe pas de définition commune des partenariats publics-privés, PPP Canada définit le PPP comme étant « une approche à long terme fondée sur le rendement qui est utilisée pour acquérir une infrastructure publique et dans le cadre de laquelle le secteur privé assume une partie importante des risques relatifs au financement et à la construction, et veille au rendement efficace de l’infrastructure, de la conception et de la planification à l’entretien à long terme ». 

Comme l’indique le paragraphe 2 de l’annexe 19-6 de la liste d’engagements du Canada en matière d’accès aux marchés, le chapitre sur les MP de l’AECG couvre les marchés de services de construction passés « par les entités visées dans les annexes 19-1 et 19-2 et la section A de l'annexe 19-3, qui comportent, à titre de contrepartie totale ou partielle, l'octroi au fournisseur du service de construction, pour une période déterminée, d'un droit de propriété temporaire à l'égard d'ouvrages résultant de travaux de bâtiment ou de génie civil faisant l'objet d'un tel marché, ou du droit de contrôler et d'exploiter de tels ouvrages et d'en faire payer l'utilisation pendant la durée du contrat». Ces marchés sont assujettis aux règles de procédure indiquées au paragraphe 2, notamment en ce qui a trait à la non-discrimination, à la transparence et à l’impartialité. De plus, le paragraphe 3 de la même annexe précise les services de construction offerts en PPP qui ne sont pas couverts par le chapitre sur les MP de l’AECG. Plus précisément, tous les services de construction en PPP sont couverts à l’exception des activités énumérées dans la section B de l’annexe 19-3 (c.-à-d. les services publics).

C : Principales questions et réponses concernant les PPP dans le chapitre sur les marchés publics de l’AECG

C1. Les PPP sont-ils couverts dans le chapitre sur les MP de l’AECG?
  • Des règles de procédure limitées s’appliquent aux PPP pour en garantir la non-discrimination, la transparence et l’impartialité. Toutes les constructions réalisées en PPP sont couvertes, sauf les travaux pour les services publics. Par conséquent, le chapitre sur les MP de l’AECG ne s’applique pas aux PPP pour la construction des éléments suivants :
  • les aéroports (p. ex. les installations terminales à des transporteurs aériens);
  • les transports en commun (p. ex. le transport en commun par autobus, chemin de fer ou tramway);
  • les infrastructures de gestion de l’eau potable et des eaux usées (p. ex. production, transport ou distribution de l’eau potable);
  • les réseaux électriques (p. ex. production, transport ou distribution de l’électricité);
  • les infrastructures gazières (p. ex. production, transport ou distribution du gaz).
  • Aucune disposition de l’AECG ne force les municipalités à adopter un modèle particulier pour la mise en place d’infrastructures publiques. L’AECG n’interdit ni ne limite le recours à des PPP.
C2. Quelles règles de procédure s’appliquent aux PPP?
  • Comme indiqué dans le paragraphe 2 de l’annexe 19-6 de la liste d’engagements du Canada en matière d’accès aux marchés, les dispositions suivantes s’appliquent aux PPP :
    • article 19.1 (Définitions);
    • article 19.2 (Champ d’application et portée);
    • article 19.4 (Principes généraux);
    • article 19.5 (Renseignements sur le système de passation des marchés);
    • article 19.6 (Avis) [sauf les alinéas 3e) et l)];
    • article 19.15 (Transparence des renseignements relatifs aux marchés) (sauf les paragraphes 3 et 4);
    • article 19.17 (Procédures de recours internes).

B. AGCS

B1. Les services fournis par le PPP sont-ils fournis « dans l’exercice du pouvoir gouvernemental » au sens de l’alinéa 1.3 c) de l’AGCS?
  • Dans l'affirmative, ces aspects service du PPP ne seraient pas visés par l’AGCS. Passer à la section C.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
B2. Le PPP est-il un « marché public » au sens de l’exemption prévue à l'article XIII de l'AGCS?
  • Dans l'affirmative, les obligations en matière d’accès aux marchés (article XVI), l’obligation NPF (article II) et l’obligation du traitement national (article XVII) découlant de l’AGCS ne s’appliquent pas aux aspects service du PPP. Passer à la question B5.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
B3. Les services fournis par le PPP sont- ils inscrits dans la Liste d’engagements spécifiques du Canada?
  • Dans la négative, les engagements en matière d’accès aux marchés énoncés à l'article XIII de l'AGCS et les engagements de traitement national énoncés à l'article XVII ne s’appliqueraient pas. L’obligation NPF énoncée à l’article II, s’appliquerait toutefois si la municipalité est engagée dans un partenariat avec un fournisseur de services étranger, à moins que le Canada n’ait inscrit une exemption applicable au service, également aux termes de l'article II. Si l’effet du PPP sur le commerce des services est notable, les dispositions relatives à la transparence de l'article III pourraient aussi s’appliquer. Passer à la question suivante.
  • Dans l'affirmative, en plus de l’obligation NPF et de l’obligation de transparence, les obligations relatives à l’accès aux marchés et l’obligation du traitement national pourraient s’appliquer, sous réserve des réserves inscrites dans la Liste d’engagements spécifiques du Canada. La nature et la portée de ces réserves exigeraient une évaluation cas par cas. Passer à la question suivante.
B4. Des incitations financières ou des concessions de terrain sont-elles offertes?
  • Dans l'affirmative, si les services fournis par le PPP ne sont pas exemptés par l'alinéa I.3(c) ou par l'article XIII, l’obligation NPF énoncée à l'article II pourrait s’appliquer. Une incitation financière est une mesure couverte par l’AGCS et visée par l’obligation NPF. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, passer à la question suivante
B5. Le PPP donne-t-il lieu à la création d'un monopole ou d'un fournisseur exclusif de services?
  • Dans l'affirmative, les dispositions relatives à la conduite de monopoles de l'article VIII s’appliqueraient aux services fournis par le PPP qui sont inscrits dans la Liste d’engagements spécifiques du Canada. Passer à la section C.
  • Dans la négative, aucune autre action n’est requise.

C. ALENA chapitre 11 : Investissement

C1. Le PPP ou l’application de l’accord PPP pourrait-il se rapporter à un investisseur ou à un investissement américain ou mexicain?
  • Dans la négative, le chapitre 11 ne s’appliquerait pas. Passer à la section D.
  • Dans l'affirmative, passer à la question suivante.
C2. Le PPP constitue-t-il un « marché public » au sens des paragraphes 1108(7) et (8)?
  • Dans l'affirmative, l’obligation du traitement national énoncée à l'article 1102, l’obligation NPF énoncée à l'article 1103, certaines dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l'article 1106 et les dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d’administration de l'article 1107 ne s’appliqueraient pas. Les dispositions relatives à la norme minimale de traitement de l'article 1105, et les dispositions relatives à l’expropriation de l'article 1110, pourraient toutefois s’appliquer. Passer à la question C8.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
C3. Le PPP ou la mesure autorisant le PPP est-il antérieur à la date de la mise en œuvre de l’ALENA, soit le 1er janvier 1994?
  • Dans l'affirmative, l’obligation du traitement national énoncée à l'article 1102, l’obligation NPF énoncée à l'article 1103, les dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l'article 1106 et les dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d’administration de l'article 1107 ne s’appliqueraient pas en raison des exceptions prévues au paragraphe 1108(1). Cela vaudrait aussi pour toutes les modifications apportées aux mesures pertinentes après la mise en œuvre de l’ALENA à condition qu’elles n’aient pas pour effet de rendre les mesures, telles qu’elles existaient immédiatement avant la modification, moins conformes à ces dispositions. Passer à la question C8.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
C4. Les services sociaux fournis par le PPP sont-ils visés par les réserves faites par le Canada à l'annexe II-C-9 de l’ALENA?
  • Dans l'affirmative, les dispositions relatives au traitement national de l'article 1102 et les dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d’administration de l'article 1107 ne s’appliqueraient pas. Les dispositions NPF de l'article 1103, les dispositions relatives à la norme minimale de traitement de l'article 1105 et les dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l'article 1106, s’appliqueraient toutefois. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
C5. Le PPP se rapporte-t-il à des affaires autochtones visées dans les réserves exprimées par le Canada à l’annexe II-C-I de l’ALENA?
  • Dans l'affirmative, les dispositions relatives au traitement national de l'article 1102, les dispositions NPF de l'article 1103, les dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l'article 1106 et les dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d’administration de l'article 1107 ne s’appliqueraient pas. Les dispositions relatives à la norme minimale de traitement de l'article 1105, s’appliqueraient toutefois. Passer à la question C8.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
C6. Le PPP se rapporte-t-il à des affaires concernant les minorités sujettes aux réserves exprimées par le Canada dans l’Annexe II-C-8 de l’ALENA?
  • Dans l'affirmative, les dispositions relatives au traitement national de l'article 1102, les dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l'article 1106 et les dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d’administration de l'article 1107 ne s’appliqueraient pas. L’obligation NPF énoncée à l'article 1103 et les dispositions relatives à la norme minimale de traitement de l'article 1105, s’appliqueraient toutefois. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, toutes les dispositions susmentionnées du chapitre 11 pourraient s’appliquer. Passer à la question suivante.
C7. Le processus d’attribution des contrats utilisé par le PPP accorde-t-il un traitement moins favorable aux investisseurs américains ou aux investisseurs mexicains par rapport au traitement qu’il accorde aux investisseurs canadiens ou aux autres investisseurs étrangers ou à leurs investissements dans des circonstances analogues?
  • Dans la négative, le processus d’attribution des contrats sera compatible avec les dispositions relatives au traitement national de l'article 1102 et avec les dispositions NPF de l'article 1103. Passer à la question suivante.
  • Dans l'affirmative, le processus d’attribution des contrats utilisé par le PPP pourrait être incompatible avec les dispositions relatives au traitement national de l’article 1102 ou avec les dispositions NPF de l’article 1103. Les autorités municipales devraient demander un avis juridique. Passer à la question suivante.
C8. Le traitement accordé à un investisseur ou à son investissement durant la relation contractuelle du PPP et à la fin de cette relation respecte-t-il la norme minimale de traitement prévue dans l’ALENA à l’article 1105?
  • Dans l'affirmative, le PPP est compatible avec l'article 1105. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, le traitement accordé à l’investissement dans le cadre du PPP pourrait être incompatible avec les dispositions de l'article 1105 et les autorités municipales devraient demander un avis juridique. Passer à la question suivante.
C9. Des mesures prises par la municipalité au cours de la relation contractuelle du PPP et à la fin de cette relation résultent-elles en une « expropriation » au sens de l’article 1110 de l'ALENA?
  • Dans la négative, l'article 1110 ne s’appliquerait pas. Passer à la section D.
  • Dans l'affirmative, passer à la question suivante.
C10. L’expropriation a-t-elle été faite en conformité avec les dispositions de l'article 1110?
  • Dans l'affirmative, elle serait compatible avec les dispositions du chapitre 11. Passer à la section D.
  • Dans la négative, le traitement accordé pourrait être incompatible avec les dispositions de l'article 1110. Les autorités municipales devraient demander un avis juridique. Passer à la section D.

D. ALENA chapitre 12 : Services

D1. Le PPP se rapporte-t-il au commerce « transfrontières » de services par un fournisseur de services américain ou mexicain défini au paragraphe 1213(2)) (p. ex., le fournisseur de services offre une partie de ses services sur une base transfrontières)?
  • Dans la négative, le chapitre 12 ne s’applique pas. .
  • Dans l'affirmative, passer à la question suivante.
D2. Le PPP réalise-t-il un « marché public » au sens de l’alinéa 1201(2)c) de l’ALENA?
  • Dans l'affirmative, le chapitre 12 de l’ALENA ne s’applique pas. .
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
D3. Le PPP ou les mesures relatives au PPP sont-ils antérieurs à la date de la mise en œuvre de l’ALENA, soit le 1er janvier 1994?
  • Dans l'affirmative, l’obligation du traitement national énoncée à l'article 1202, l’obligation NPF énoncée à l'article 1203 et les dispositions relatives à la présence locale de l'article 1205 ne s’appliqueraient pas en raison des exceptions et des réserves indiquées au paragraphe 1206(1). Les modifications apportées à ces mesures après l’entrée en vigueur de l’ALENA seraient aussi exemptées à condition qu’elles n’aient pas pour effet de rendre la mesure, tel qu’elle existait immédiatement avant la modification, moins conforme à ces dispositions. .
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
D4. Les services fournis par le PPP sont-ils des services sociaux visés par les réserves faites par le Canada dans l’ALENA à l'annexe II-C-9?
  • Dans l'affirmative, les dispositions relatives au traitement national de l'article 1202, les dispositions NPF de l'article 1203 et les dispositions relatives à la présence locale de l'article 1205 ne s’appliqueraient pas. .
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
D5. Le PPP se rapporte-t-il à des affaires autochtones visées par les réserves faites par le Canada dans l’ALENA à l’annexe II-C-I?
  • Dans l'affirmative, les dispositions relatives au traitement national de l'article 1202, les dispositions NPF de l'article 1203 et les dispositions relatives à la présence locale de l'article 1205 ne s’appliqueraient pas. .
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
D6. Le PPP se rapporte-t-il à des affaires concernant les minorités visées par les réserves faites par le Canada dans l’ALENA à l'annexe II-C-8?
  • Dans l'affirmative, l’obligation du traitement national énoncée à l'article 1202 et les dispositions relatives à la présence locale de l'article 1205 ne s’appliqueraient pas. L’obligation NPF énoncée à l'article 1203, s’appliquerait toutefois.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
D7. Le Canada a-t-il inscrit d’autres réserves se rapportant aux aspects service du PPP dans l’ALENA à l’annexe I ou l'annexe II?
  • Dans l'affirmative, l’obligation du traitement national énoncée à l'article 1202, l’obligation NPF énoncée à l'article 1203, et les dispositions relatives à la présence locale de l'article 1205 pourraient être limitées ou non applicables. La nature et la portée des réserves devraient être évaluées.
  • Dans la négative, toutes les dispositions susmentionnées du chapitre 12 pourraient s’appliquer.

Exemples

Voici quelques exemples qui illustrent la façon dont les questions posées plus haut peuvent s’appliquer. Il faut noter qu’ils ne constituent en aucun cas un avis juridique, ni ne reflète la manière dont le gouvernement du Canada interprète les accords auxquels il est partie. Les mesures municipales doivent être évaluées cas par cas et les autorités municipales devraient, au besoin, demander un avis juridique

Exemple 1
Partenariats public-privé : Franchise de gaz naturel

Une municipalité conclut un contrat de franchise avec un fournisseur américain de gaz naturel. Le contrat confère au fournisseur le droit exclusif pendant 21 ans de fournir des services de gaz naturel dans les limites de la municipalité. Par conséquent, aucun autre fournisseur, y compris la municipalité, ne peut entrer sur le marché au cours de cette période. Le contrat oblige le fournisseur américain à utiliser du gaz naturel canadien.

Exemple 2
Partenariats public-privé : Installation de traitement de l’eau

Un district propose de former un partenariat pour une durée de 40 ans avec un fournisseur européen de services d'eau. Le partenaire européen doit concevoir, construire, entretenir et exploiter une installation de traitement de l'eau et fournir des services d'eau, précédemment fournis par la municipalité, aux résidents du district, à deux embouteilleurs privés et à une collectivité américaine. Le district doit assumer tous les coûts, fournir le terrain gratuitement et régir le service dans la mesure où il est visé par le contrat avec le partenaire européen. L'installation est transférée au district à la fin des 40 ans.

Évaluation des partenariats public-privé à la lumière des accords commerciaux du Canada

Voici un exemple qui illustre la façon dont les questions posées plus haut peuvent s'appliquer. Il faut noter qu'il ne constitue en aucun cas un avis juridique, ni ne reflète la manière dont le gouvernement du Canada interprète les accords auxquels il est partie. Les mesures municipales doivent être évaluées cas par cas et les autorités municipales devraient, au besoin, demander un avis juridique.

Exemple 1 - Franchise de gaz naturel

Une municipalité conclut un contrat de franchise avec un fournisseur américain de gaz naturel. Le contrat confère au fournisseur le droit exclusif pendant 21 ans de fournir des services de gaz naturel dans les limites de la municipalité. Par conséquent, aucun autre fournisseur, y compris la municipalité, ne peut entrer sur le marché au cours de cette période. Le contrat oblige le fournisseur américain à utiliser du gaz naturel canadien.

A. AGCS
EX1-1. Le service du gaz naturel est-il fourni « dans l'exercice du pouvoir gouvernemental » au sens de l’alinéa 1.3 c) de l'AGCS?
  • Dans l'affirmative, le PPP serait exempté de l'application de l'AGCS. Passer à la question EX1-5.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX1-2. Le contrat de franchise constitue-t-il un « marché public » au sens de l’article XIII ?
  • Dans l'affirmative, il n'y a pas d'obligation en matière d'accès aux marchés (article XVI), d'obligation NPF (article II), ni d'obligation du traitement national (article XVII) découlant de l'AGCS pour le contrat. Passer à la question EX1-5.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX1-3. Le service de distribution de gaz naturel est-il inscrit dans la Liste d'engagements spécifiques du Canada?
  • Dans la négative, il n'y a pas d'engagements en matière d'accès aux marchés découlant de l’article XVI, ni d'engagements en matière de traitement national découlant de l’article XVII. L'obligation NPF énoncée à l’article II s'appliquerait toutefois, à moins que le Canada n'ait inscrit une exemption applicable au service, également en vertu de l’article II. Si l'effet du PPP sur le commerce des services est notable, les dispositions relatives à la transparence de l’article III pourraient aussi s'appliquer. Passer à la question suivante.
  • Dans l'affirmative, en plus de l'obligation NPF et des prescriptions en matière de transparence, l'obligation en matière d'accès aux marchés et l'obligation du traitement national pourraient s'appliquer, sous réserve des réserves inscrites dans la Liste d'engagements spécifiques du Canada. La nature et la portée de ces obligations exigeraient une évaluation cas par cas. Passer à la question suivante.
EX1-4. Le PPP donne-t-il lieu à la création d'un « fournisseur monopolistique d'un service » tel que défini à l’article XXVIII ou d'un « fournisseur exclusif d'un service » aux termes du paragraphe VIII(5) de l’AGCS?
  • Dans la négative, il n'y aurait pas d'autres obligations en ce qui concerne les fournisseurs monopolistiques de services et les fournisseurs exclusifs de services. Passer à la question suivante.
  • Dans l'affirmative, les obligations relatives aux monopoles et aux fournisseurs exclusifs de services prévues à l’article VIII pourraient s'appliquer. Passer à la question suivante.
B. ALENA, chapitre 11 : Investissement
EX1-5. Le contrat de franchise constitue-t-il un « marché public » au sens des paragraphes 1108(7) et (8)?
  • Dans l'affirmative, les dispositions NPF de l’article 1103 et certaines dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l’article 1106 ne s'appliquent pas. Cela signifie qu’une préférence peut être accordée à un investisseur ou à un investissement étranger. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX1-6. Le PPP se rapporte-t-il à des affaires autochtones visées par les réserves faites par le Canada dans l'ALENA à l’annexe II-C-I?
  • Dans l'affirmative, l'obligation du traitement national énoncée à l’article 1102, l'obligation NPF énoncée à l'article 1103, les dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l’article 1106 et les dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d'administration de l'article 1107 ne s'appliqueraient pas. Passer à la section C.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX1-7. Le PPP se rapporte-t-il à des affaires concernant les minorités visées par les réserves faites par le Canada dans l'ALENA à l’annexe II-C-8?
  • Dans l'affirmative, l'obligation du traitement national énoncée à l’article 1102, les dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l'article 1106 et les dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d'administration de l'article 1107 ne s'appliqueraient pas. Passer à la section C.
  • Dans la négative, les obligations prévues au chapitre 11 pourraient s'appliquer, de sorte que les autorités municipales devraient demander un avis juridique. Passer à la section C.
C. ALENA chapitre 12 : Services
EX1-8. Le contrat de franchise se rapporte-t-il au commerce transfrontières de services par des fournisseurs de services américains ou mexicains (p. ex. prestation transfrontières de services de facturation) ?
  • Dans la négative, le chapitre 12 de l'ALENA ne s'applique pas. Aucune autre question n'est nécessaire dans cette section.
  • Dans l'affirmative, passer à la question suivante
EX1-9. Le contrat de franchise est-il un « marché public » au sens du paragraphe 1201c) de l'ALENA ?
  • Dans l'affirmative, le chapitre 12 ne s'applique pas. Aucune autre question n'est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX1-10. Les mesures qui se rapportent au PPP sont-elles antérieures à la date de la mise en œuvre de l'ALENA, soit le 1e janvier 1994 ?
  • Dans l'affirmative, l'obligation du traitement national énoncée à l’article 1202, l'obligation NPF énoncée à l’article 1203 et les dispositions relatives à la présence locale de l’article 1205 ne s'appliqueraient pas en raison des exceptions et des réserves indiquées au paragraphe 1206(1). Les modifications apportées à ces mesures après l'entrée en vigueur de l'ALENA seraient aussi exemptées à condition qu'elles n'aient pas pour effet de rendre la mesure, tel qu'elle existait immédiatement avant la modification, moins conforme à ces dispositions. Aucune autre question n'est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX1-11. Le PPP se rapporte-t-il à des affaires autochtones visées par les réserves faites par le Canada dans l'ALENA à l’annexe II-C-I ?
  • Dans l'affirmative, les dispositions NPF de l’article 1203, les dispositions relatives au traitement national de l’article 1202 et les dispositions relatives à la présence locale de l’article 1205 ne s'appliqueraient pas. Aucune autre question n'est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, aucune autre question n'est nécessaire dans cette section.

Évaluation des partenariats public-privé à la lumière des accords commerciaux du Canada

Voici un exemple qui illustre la façon dont les questions clés peuvent s'appliquer. Il faut noter qu'il ne constitue en aucun cas un avis juridique, ni ne reflète la manière dont le gouvernement du Canada interprète les accords auxquels il est partie. Les mesures des municipalités doivent être évaluées au cas par cas, et les autorités municipales devraient, au besoin, demander un avis juridique.

Exemple 2 - Installation de traitement de l’eau

Un district propose de former un partenariat pour une durée de 40 ans avec un fournisseur européen de services d'eau. Le partenaire européen doit concevoir, construire, entretenir et exploiter une installation de traitement de l'eau et fournir des services d'eau, précédemment fournis par la municipalité, aux résidents du district, à deux embouteilleurs privés et à une collectivité américaine. Le district doit assumer tous les coûts, fournir le terrain gratuitement et régir le service dans la mesure où il est visé par le contrat avec le partenaire européen. L'installation est transférée au district à la fin des 40 ans.

A. AECG
EX2-1. Les services de traitement et de distribution de l'eau sont-ils fournis « dans l'exercice du pouvoir gouvernemental » au sens de chapitre sur les marchés publics de l'AGCS (comme énoncé à section B de l’annexe 19-6 de l’EU, et au paragr. 2 de l’annexe 19-6 du Canada)?
  • Dans l'affirmative, le PPP serait exempté de l'application de l'AGCS. Passer à la section B.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX2-2. Les services de traitement et de distribution de l’eau sont-ils des « marchés publics » au sens du chapitre sur les MP de l’AECG (comme indiqué dans la section B de l’annexe 19-6 pour l’UE et le paragraphe 2 de l’annexe 19‑6 pour le Canada)?
  • Dans l’affirmative, le PPP n’est pas assujetti aux dispositions de l’AECG. Passer à la section B.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX2-3. Les installations de traitement de l’eau ou les services de distribution de l’eau sont-ils inscrits dans la Liste d’engagements spécifiques du Canada?
  • Dans la négative, il n’y aurait pas d’engagements d’accès aux marchés. L’obligation NPF énoncée à l’article II s’appliquerait toutefois. Si l’effet du PPP sur le commerce des services est notable, les dispositions relatives à la transparence de l’article III pourraient aussi s’appliquer. (Nota : Le Canada n’a pas d’engagements découlant de l’AECG relatifs aux services de collecte, de purification et de distribution de l’eau.) Passer à la question suivante.
  • Dans l’affirmative, en plus de l’obligation NPF et de l’obligation de transparence, les obligations relatives à l’accès aux marchés et l’obligation du traitement national pourraient s’appliquer, sous réserve des réserves inscrites dans la Liste d’engagements spécifiques du Canada. La nature et la portée de ces obligations exigeraient une évaluation cas par cas.
EX2-4. L’AECG donne-t-il lieu à la création d’un « fournisseur exclusif d’un service » aux termes de l’article 19-12?
  • Dans la négative, il n’y aurait pas d’autres obligations en ce qui concerne les fournisseurs monopolistiques de services et les fournisseurs exclusifs de services. Passer à la question suivante.
  • Dans l’affirmative, il pourrait ne pas y avoir d’obligation en matière d’accès aux marchés ou une évaluation au cas par cas pourrait être requise. Passer à la question suivante.
B. AGCS
EX2-5. Les services de traitement et de distribution de l'eau sont-ils fournis « dans l'exercice du pouvoir gouvernemental » au sens de l'alinéa 1.3 c) de l'AGCS?
  • Dans l'affirmative, le PPP serait exempté de l'application de l'AGCS. Passer à la question EX2-9.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX2-6. Les services de traitement et de distribution de l'eau constituent-ils des « marchés publics » au sens de l'article XIII de l'AGCS?
  • Dans l'affirmative, le PPP n'est pas visé par les dispositions de l’AGCS relatives au traitement NPF de l'article II, relatives à l'accès aux marchés de l'article XVI et relatives au traitement national de l'article XVII (exemption prévue à l'article XIII). Passer à la question EX2-9.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
EX2-7. Les installations de traitement de l'eau ou les services de distribution de l'eau sont-ils inscrits dans la Liste d'engagements spécifiques du Canada?
  • Dans la négative, il n'y aurait pas d'engagements d'accès aux marchés découlant de l'article XVI, ni d'engagements de traitement national découlant de l'article XVII. L'obligation NPF énoncée à l'article II s'appliquerait toutefois. Si l'effet du PPP sur le commerce des services est notable, les dispositions relatives à la transparence de l'article III pourraient aussi s'appliquer. (Note : Le Canada n'a pas d'engagements découlant de l'AGCS relatifs aux services de collecte, de purification et de distribution de l'eau.) Passer à la question suivante.
  • Dans l’affirmative, en plus de l'obligation NPF et des prescriptions en matière de transparence, l'obligation en matière d'accès aux marchés et l'obligation du traitement national pourraient s'appliquer, sous réserve des réserves inscrites dans la Liste d'engagements spécifiques du Canada. La nature et la portée de ces obligations exigeraient une évaluation cas par cas.  (Note : Le Canada n'a pas d'engagements découlant de l'AGCS relatifs aux services de collecte, de purification et de distribution de l'eau.) Passer à la question suivante.
EX2-8. L’entente conclue donne-t-elle lieu à la création d'un « fournisseur monopolistique d'un service » tel que défini à l'article XXVIII ou d'un « fournisseur exclusif de services » aux termes du paragraphe VIII(5) de l’AGCS?
  • Dans la négative, il n'y aurait pas d'autres obligations en ce qui concerne les fournisseurs monopolistiques de services et les fournisseurs exclusifs de services. Passer à la question suivante.
  • Dans la affirmative, les obligations relatives aux monopoles et aux fournisseurs exclusifs de services prévues à l'article VIII pourraient s'appliquer. Passer à la question suivante.
C. ALENA, chapitre 11 : Investissement
EX2-9. L’entente conclue constitue-t-elle un « marché public » au sens des paragraphes 1108(7) et (8) de l’ALENA?
  • Dans l'affirmative, , les dispositions NPF de l'article 1103 ne s'appliquent pas, ce qui signifie que la municipalité est libre de privilégier des investisseurs ou des investissements étrangers autres que de l'ALENA sans obligations potentielles à l'égard des investisseurs ou des investissements de l'ALENA. Passer à la question EX2-11.
  • Dans la négative, les dispositions NPF du chapitre 11 pourraient s'appliquer. Passer à la question suivante.
EX2-10. Le processus de sélection du PPP accorde-t-il un traitement moins favorable aux investisseurs américains ou mexicains ou à leurs investissements par rapport au traitement dont bénéficient les investisseurs canadiens ou les autres investisseurs étrangers ou leurs investissements dans des circonstances analogues?
  • Dans la négative, le processus de sélection est compatible avec les dispositions NPF de l’article 1103. Passer à la question suivante.
  • Dans l'affirmative, le processus de sélection pourrait être incompatible avec les dispositions sur le traitement NPF prévues à l’article 1103. L'obligation NPF n'exige toutefois pas que les autorités municipales concluent une entente analogue avec une entreprise américaine ou mexicaine du seul fait qu'elles en ont conclu une avec une autre entreprise étrangère. Passer à la section C.
D. ALENA, Chapitre 12 : Services
EX2-11. Des aspects du PPP se rapportent-ils au commerce transfrontières de services par des fournisseurs de services américains ou mexicains, tel que défini au paragraphe 1213(2) (p. ex. la prestation transfrontières de services de facturation et la prestation transfrontières de services de surveillance ou de contrôle des installations)?
  • Dans la négative, le chapitre 12 de l'ALENA ne s'applique pas. Aucune autre question n'est nécessaire dans cette section.
  • Dans l'affirmative, la prochaine question serait la suivante :
EX2-12. Le service de distribution ou de traitement de l'eau constitue-t-il un « marché public » au sens de l'alinéa 1201(2)c) de l’ALENA?
  • Dans l'affirmative, le PPP est exempté de l'application du chapitre 12 de l'ALENA. Aucune autre question n'est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, aucune autre question n'est nécessaire dans cette section.

Évaluation de la réglementation à la lumière des accords commerciaux du Canada

Réglementation

Tous les accords commerciaux du Canada protègent le droit des gouvernements de réglementer, que ce soit au niveau fédéral, provincial/territorial ou municipal. En même temps, les accords commerciaux établissent des disciplines concernant la façon dont les mesures réglementaires sont élaborées et appliquées, disciplines qui pourraient concerner les municipalités. L'AGCS, l'Accord de l'OMC sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires (l'Accord SPS), l'Accord de l'OMC sur les obstacles techniques au commerce (l'Accord OTC) et l'ALENA contiennent des dispositions visant à faire en sorte que les règlements touchant le commerce des biens ou des services soient équitables et non discriminatoires. Le chapitre 11 sur l'investissement de l'ALENA renferme également des dispositions concernant l'application des mesures de réglementation aux investisseurs étrangers et à leurs investissements. Toutefois, même ces prescriptions ne s'appliquent pas toujours aux municipalités en raison de diverses exceptions contenues dans l'AGCS, l'ALENA et d’autres accords internationaux.

Les questions et les exemples qui suivent peuvent aider à repérer les dispositions applicables, s'il y en a.

Principales questions relatives à la réglementation

A. Accord SPS et accord OTC
A1. La mesure proposée se rapporte-t-elle à un produit ou à un service?
  • Si la mesure s'applique à un service, l'Accord SPS et l'Accord OTC ne s'appliqueraient pas. Passer à la Section D (AGCS).
  • Si la mesure s'applique à un bien, elle pourrait être assujettie à l'Accord SPS ou à l'Accord OTC. Passer à la question suivante.
B. Accord SPS
B1. La mesure se rapporte-t-elle à l'un des objectifs inscrits à l'annexe A I(a)-I(d)?
  • Dans la négative, l'Accord SPS ne s'appliquerait pas. Passer à la section C (OTC).
  • Dans l'affirmative, la mesure pourrait être assujettie à l'Accord SPS, mais pas à l’Accord OTC. Passer à la question suivante.
B2. La mesure pourrait-elle toucher le commerce international?
  • Dans l'affirmative, la mesure est assujettie à l'Accord SPS. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, l'Accord SPS ne s'appliquerait pas.
B3. La mesure est-elle conforme aux normes, directives et recommandations internationales (telles qu’elles sont définies à l’annexe A3)?
  • Dans l'affirmative, la mesure est présumée conforme aux dispositions de l'Accord SPS qui s’appliquent.
  • Dans la négative, la mesure n’est pas présumée conforme aux dispositions de l'Accord SPS qui s’appliquent. Passer à la question suivante.
B4. La mesure remplit-elle les principaux critères énoncés à l'article 2de l'Accord SPS, c.-à-d. qu’elle est fondée sur des principes scientifiques, non discriminatoire et pas plus restrictive pour le commerce qu'il n'est nécessaire pour atteindre l'objectif?
  • Dans l'affirmative, la mesure pourrait être compatible avec l'article 2. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, la mesure pourrait être incompatible avec l'Accord SPS. Passer à la question suivante.
B5. La mesure repose-t-elle sur une évaluation des risques et un niveau approprié de protection aux termes de l'article 5 de l'Accord SPS, c.-à-d. une évaluation des risques qui tient compte des preuves scientifiques disponibles et d'autres facteurs énumérés à l'article 5 et un niveau de protection qui n'entraîne pas de discrimination?
  • Dans l'affirmative, la mesure pourrait être compatible avec l'article 5.
  • Dans la négative, la mesure pourrait être incompatible avec l'Accord SPS.
C. L'accord OTC
C1. La mesure proposée est-elle un règlement technique, une norme ou une procédure d'évaluation de la conformité aux termes de l'annexe 1 de l'Accord OTC?
  • Dans la négative, la mesure ne serait pas assujettie à l'Accord OTC.
  • Dans l'affirmative, la mesure pourrait être assujettie à l'Accord. Passer à la question suivante.
C2. La mesure proposée prend-elle la forme de spécifications en matière d'achat élaborées par une institution gouvernementale pour répondre à ses propres besoins de production ou de consommation?
  • Dans la négative, la mesure est assujettie à l’Accord OTC. Passer à la question suivante.
  • Dans l'affirmative, la mesure ne serait pas assujettie à l'Accord OTC. Prière de consulter la section sur les marchés publics.
C3. Si la mesure est un règlement technique, remplit-elle les principaux critères énoncés à l'article 2 de l'Accord OTC, c.-à-d. qu’elle est fondée sur des principes scientifiques, non discriminatoire et pas plus restrictive pour le commerce qu'il n'est nécessaire pour atteindre un objectif légitime?
  • Dans l'affirmative, la mesure pourrait être compatible avec l'article 2. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, la mesure pourrait être incompatible avec l'Accord OTC. Passer à la question suivante.
C4. Si la mesure est une procédure d'évaluation de la conformité, remplit-elle les principaux critères énoncés à l'article 5 de l'Accord OTC, c.-à-d. qu’elle est fondée sur les recommandations et les guides pertinents émanant d’organismes de normalisation internationaux et qu'elle n'est ni discriminatoire, ni plus stricte qu'il est nécessaire?
  • Dans l'affirmative, la mesure pourrait être compatible avec l'article 5.
  • Dans la négative, la mesure pourrait être incompatible avec l'Accord OTC.
D. AGCS
D1. Le service auquel la mesure réglementaire s'applique est-il fourni « dans l'exercice du pouvoir gouvernemental » au sens de l'article I.3(c) de l'AGCS ?
  • Dans l'affirmative, le service et la mesure réglementaire ne seraient pas assujettis à l'AGCS. Passer à la section E.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
D2. Le service auquel la mesure réglementaire s'applique est-il inscrit dans la Liste d'engagements spécifiques du Canada?
  • Dans la négative, il n'y aurait pas d'engagements d'accès aux marchés découlant de l'article XVI de l'AGCS ni d'engagements de traitement national découlant de l'article XVII. L'obligation du traitement de la nation la plus favorisée (traitement NPF) énoncée à l'article II, s'appliquerait toutefois, à moins que le Canada n'ait inscrit une exemption en vertu de l'article II applicable au service. Selon l'importance de l'effet de la mesure sur le commerce des services, les dispositions relatives à la transparence de l'article III pourraient s'appliquer. Passer à la section E.
  • De plus, certaines des obligations prévues à l’article sur la réglementation intérieure ne s’appliqueraient pas non plus (en particulier les articles VI.1, .3, .5 et .6)
  • Dans l'affirmative, en plus de l'obligation NPF et des prescriptions en matière de transparence, l'obligation du traitement national et les obligations en matière d'accès aux marchés pourraient s'appliquer, sous réserve des réserves inscrites dans la Liste d'engagements spécifiques du Canada. La nature et la portée de ces réserves exigeraient une évaluation cas par cas. Passer à la section E.
  • De plus, les obligations énoncées à l’article VI de l’AGCS, qui régit les mesures réglementaires autres que celles qui entravent l’accès aux marchés ou qui constituent un moyen de discrimination à l’égard de fournisseurs de services étrangers au sens des articles XVI et XVII, s’appliqueraient également. Les principales obligations prévues à l’article VI exigent des membres qu’ils :
    • administrent toutes les mesures d’application générale qui affectent le commerce des services d’une manière raisonnable, objective et impartiale;
    • maintiennent ou instituent des mécanismes permettant de réviser les décisions administratives de manière objective et impartiale;
    • informent sans retard indu le requérant de ce qu’il advient de sa demande et de la décision la concernant, dans les cas où une autorisation est exigée pour la fourniture d'un service. Passer à la section E.
E. ALENA chapitre 7 : Agriculture et mesures sanitaires et phytosanitaires
E1. La mesure réglementaire répond-elle à la définition d'une mesure sanitaire ou phytosanitaire donnée à l'article 724?
  • Dans l'affirmative, la réglementation proposée pourrait être assujettie au chapitre 7 de l’ALENA. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, le chapitre 7 ne s'applique pas. Passer à la section F.
E2. La mesure pourrait-elle toucher le commerce entre les parties à l’ALENA?
  • Dans l'affirmative, la réglementation proposée est assujettie au chapitre 7 de l’ALENA. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, le chapitre 7 ne s'applique pas.
E3. La mesure est-elle conforme à des normes, directives et recommandations internationales pertinentes (telles qu’elles sont définies à l’article 724)?
  • Dans l'affirmative, la mesure est présumée conforme aux dispositions de l'article 712.
  • Dans la négative, la mesure n’est pas présumée conforme aux dispositions de l’Article 712. Passer à la question suivante.
E4. La mesure réglementaire remplit-elle les principaux critères énoncés à l'article 712 du chapitre 7 de l'ALENA, c.-à-d. qu’elle repose sur des principes scientifiques et une évaluation des risques, qu’elle est non discriminatoire et qu’elle ne constitue pas une restriction déguisée au commerce?
  • Dans l'affirmative, la mesure pourrait être compatible avec l'article 712. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, la mesure pourrait être incompatible avec le chapitre 7 de l'ALENA. Passer à la question suivante.
E5. La mesure remplit-elle les principaux critères énoncés à l'article 715 du chapitre 7, c.-à-d. qu’elle repose sur une évaluation des risques qui tient compte des facteurs énumérés à l'article 715?
  • Dans l'affirmative, la mesure pourrait être compatible avec l'article 715.
  • Dans la négative, la mesure pourrait être incompatible avec le chapitre 7 de l'ALENA.
F. ALENA chapitre 9 : Mesures normatives

Le chapitre 9 de l'ALENA énonce des obligations propres au gouvernement fédéral, de sorte que ce chapitre ne s'applique pas aux mesures normatives des municipalités. Passer à la Section G.

G. ALENA chapitre 11 : Investissement
G1. La mesure réglementaire ou son application pourrait-elle se rapporter à des investissements d'un investisseur américain ou mexicain au sens de l'article 1101?
  • Dans la négative, le chapitre 11 ne s'applique pas. Passer à la section H.
  • Dans l’affirmative, passer à la question suivante.
G2. La mesure réglementaire est-elle antérieure à la date de la mise en œuvre de l'ALENA, soit le 1er janvier 1994?
  • Dans l'affirmative, l'obligation du traitement national énoncée à l'article 1102 et l'obligation NPF énoncée à l'article 1103 ne s’appliqueraient pas en raison des exceptions et des réserves indiquées au paragraphe 1108(1). Les modifications apportées à ces mesures après l'entrée en vigueur de l'ALENA seraient aussi exemptées à condition qu'elles n'aient pas pour effet de rendre le règlement, tel qu'il existait immédiatement avant la modification, moins conforme à ces obligations. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
G3. La mesure réglementaire s'applique-t-elle à des services sociaux visés par les réserves faites par le Canada dans l'ALENA à l’annexe II-C-9?
  • Dans l’affirmative, la mesure ne serait pas assujettie aux dispositions concernant le traitement national de l'article 1102 ni aux dispositions concernant les dirigeants et les conseils d'administration de l'article 1107. L'obligation du traitement NPF énoncée à l'article 1103, la norme minimale de traitement prévue à l'article 1105, les dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l'article 1106 et les dispositions relatives à l'expropriation de l'article 1110, pourraient toutefois s'appliquer. La nature et la portée de ces obligations dépendraient des caractéristiques du règlement et des circonstances dans lesquelles il est appliqué. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
G4. La mesure réglementaire se rapporte-t-elle à des affaires autochtones visées par les réserves faites par le Canada dans l'ALENA à l’annexe II-C-1?
  • Dans l'affirmative, la mesure ne serait pas assujettie aux dispositions concernant le traitement national de l'article 1102, aux dispositions concernant le traitement NPF de l'article 1103, aux dispositions relatives aux prescriptions de résultats de l'article 1106, ni aux dispositions relatives aux dirigeants et aux conseils d’administration de l'article 1107. L'obligation relative à la norme minimale de traitement énoncée à l'article 1105 et les dispositions relatives à l'expropriation de l'article 1110, pourraient toutefois s'appliquer. La nature et la portée de ces obligations dépendraient des caractéristiques du règlement et des circonstances dans lesquelles il est appliqué. Passer à la question G7.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
G5. La mesure réglementaire se rapporte-t-elle aux affaires concernant les minorités visées par les réserves faites par le Canada dans l'ALENA à l'annexe II-C-8?
  • Dans l'affirmative, la mesure ne serait pas assujettie aux dispositions concernant le traitement national de l'article 1102, aux dispositions concernant les prescriptions de résultats de l'article 1106, ni aux dispositions concernant les dirigeants et les conseils d’administration de l'article 1107. L’obligation du traitement NPF énoncée à l'article 1103, les dispositions relatives à la norme minimale de traitement de l'article 1105 et les dispositions relatives à l’expropriation de l'article 1110, pourraient toutefois s’appliquer. La nature et la portée de ces obligations dépendraient du règlement et des circonstances dans lesquelles il est appliqué. Passer à la question G7.
  • Dans la négative, toutes les dispositions du chapitre 11 ci-dessus peuvent être pertinentes à l’introduction, l’amendement ou la mise en œuvre d’une mesure réglementaire. Passer à la question suivante.
G6. La mesure réglementaire accorde-t-elle aux investisseurs américains ou mexicains ou à leurs investissements un traitement moins favorable que celui qu’elle accorde aux investisseurs canadiens ou à leurs investissements ou aux investisseurs et à leurs investissements d’un autre pays dans des circonstances analogues?
  • Dans la négative, la mesure est conforme à l’obligation du traitement national énoncée à l'article 1102 et à l’obligation NPF énoncée à l'article 1103. Passer à la question suivante.
  • Dans l'affirmative, la mesure réglementaire pourrait être incompatible avec les dispositions de l'article 1102 et de l' article 1103 et les autorités municipales devraient demander un avis juridique. Passer à la question suivante.
G7. La mesure réglementaire entraîne-t-elle une expropriation directe ou indirecte d’un investissement américain ou mexicain au sens de l'article 1110?
  • Dans la négative, la mesure est compatible avec les dispositions de l'article 1110. Passer à la section H.
  • Dans l’affirmative, passer à la question suivante.
G8. L’expropriation était-elle conforme aux prescriptions de l'article 1110?
  • Dans l’affirmative, l’expropriation serait compatible avec les dispositions de l'article 1110. Passer à la section H.
  • Dans la négative, l’expropriation pourrait être incompatible avec les dispositions de l'article 1110 et les autorités municipales devraient demander un avis juridique. Passer à la section H.
H. ALENA chapitre 12 : Services
H1. La mesure réglementaire se rapporte-t-elle au commerce transfrontières de services par des fournisseurs de services américains ou mexicains au sens de l’article 1201?
  • Dans la négative, le chapitre 12 ne s’applique pas. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
  • Dans l’affirmative, passer à la question suivante.
H2. La mesure réglementaire est-elle antérieure à la date de la mise en œuvre de l’ALENA, soit le 1er janvier 1994?
  • Dans l'affirmative, l’obligation du traitement national énoncée à l'article 1202, l’obligation NPF énoncée à l'article 1203 et les dispositions relatives à la présence locale de l'article 1205 ne s’appliqueraient pas en raison des exceptions et des réserves indiquées au paragraphe 1206(1). Les modifications apportées à ce règlement après l’entrée en vigueur de l’ALENA seraient aussi exemptées à condition qu’elles n’aient pas pour effet de rendre le règlement, tel qu’il existait immédiatement avant la modification, moins conforme à ces obligations. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
H3. La mesure s’applique-t-elle à des services sociaux visés par les réserves faites par le Canada dans l’ALENA à l'annexe II-C-9?
  • Dans l'affirmative, la mesure ne serait pas assujettie aux dispositions relatives au traitement national de l’article 1202, aux dispositions relatives au traitement NPF de l'article 1203 ni aux dispositions relatives à la présence locale de l'article 1205. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, passer à la question suivante
H4. La mesure réglementaire ou le service auquel elle s’applique se rapporte-t-il à des affaires autochtones visées par les réserves faites par le Canada dans l’ALENA à l’annexe II-C-1?
  • Dans l'affirmative, la mesure ne serait pas assujettie aux dispositions relatives au traitement national de l’article 1202, aux dispositions relatives au traitement NPF de l'article 1203 ni aux dispositions relatives à la présence locale de l'article 1205. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
H5. La mesure réglementaire ou le service auquel elle s’applique se rapporte-t-il à des affaires concernant les minorités visées dans l’ALENA à l’annexe II-C-8?
  • Dans l'affirmative, la mesure ne serait pas assujettie aux dispositions concernant le traitement national de l’article 1202 ni aux dispositions concernant la présence locale de l'article 1205. L’obligation du traitement NPF prévue à l’article 1203, s’appliquerait toutefois. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, passer à la question suivante.
H6. Le Canada a-t-il inscrit des réserves relatives à la mesure apparaissant dans l’annexe I de l’ALENA?
  • Dans l'affirmative, les dispositions relatives au traitement national de l'article 1202, les dispositions NPF de l'article 1203, et les dispositions relatives à la présence locale de l'article 1205 seraient limitées ou ne s’appliqueraient pas. La nature et la portée des réserves devraient être évaluées. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, les dispositions du chapitre 12 relatives au traitement national de l'article 1202, relatives au traitement NPF de l'article 1203 et relatives à la présence locale de l'article 1205 pourraient s'appliquer. Aucune autre question n’est nécessaire dans cette section.

Exemples

Voici quelques exemples qui illustrent de quelle façon les questions posées plus haut peuvent s’appliquer. Il faut noter qu’ils ne constituent en aucun cas un avis juridique, ni ne reflète la manière dont le gouvernement du Canada interprète les accords auxquels il est partie. Les mesures municipales doivent être évaluées au cas par cas et les autorités municipales devraient, au besoin, demander un avis juridique.

Exemple 1 - Règlement municipal concernant la protection de l’environnement

Un district a proposé un règlement qui interdirait les moteurs diesel, certains additifs pour l'essence ou les pesticides.

Exemple 2 - Zonage restrictif

Une municipalité propose de « zoner à la baisse » un terrain sur lequel une chaîne américaine de magasins-entrepôts a une option pour que « Big Box Stores » ne puisse s'établir que sur des terrains qui lui appartiennent.

Évaluation de la réglementation à la lumière des accords commerciaux du Canada

Voici un exemple qui illustre la façon dont les questions posées plus haut peuvent s'appliquer. Il faut noter qu'il ne constitue en aucun cas un avis juridique, ni ne reflète la manière dont le gouvernement du Canada interprète les accords auxquels il est partie. Les mesures municipales doivent être évaluées au cas par cas et les autorités municipales devraient, au besoin, demander un avis juridique.

Exemple 1 - Règlement municipal concernant la protection de l’environnement

Un district a proposé un règlement qui interdirait les moteurs diesel, certains additifs pour l'essence ou les pesticides.

Dans ce scénario, ni une analyse de l’AGCS, ni une analyse du chapitre 12 de l’ALENA ne sont nécessaires. Outre les questions posées à la rubrique « Principales questions relatives à la réglementation », les questions spécifiques suivantes devraient être posées.

A. L'Accord SPS
EX1-1. L'interdiction proposée vise-t-elle un des objectifs énumérés à l'annexe A 1(a)-(d) de l'Accord SPS?
  • Dans l’affirmative, les dispositions de l'Accord SPS pourraient s'appliquer. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, l'Accord SPS ne s'appliquerait pas.
EX1-2. Le règlement municipal proposant une interdiction pourrait-il avoir un effet sur des produits similaires importés fournis dans le district?
  • Dans l’affirmative, l’Accord SPS pourrait s'appliquer. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, l'Accord SPS ne s'appliquerait pas.
EX1-3. L’interdiction remplit-elle les principaux critères énoncés à l'article 2 de l'Accord SPS, c.-à-d. qu’elle est fondée sur des principes scientifiques, non discriminatoire et pas plus restrictive pour le commerce qu'il n'est nécessaire pour atteindre l'objectif?
  • Dans l’affirmative, l'interdiction pourrait être compatible avec l'article 2. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, l'interdiction pourrait être incompatible avec l'Accord SPS. Passer à la question suivante.
EX1-4. L'interdiction est-elle fondée sur une évaluation des risques et un niveau approprié de protection conformément aux dispositions de l'article 5 de l'Accord SPS, c.-à-d. sur une évaluation des risques qui tient compte des preuves scientifiques disponibles et d'autres facteurs énumérés à l'article 5 et sur un niveau de protection qui n'est pas discriminatoire?
  • Dans l'affirmative, l'interdiction pourrait être compatible avec les dispositions de l'article 5. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, l'interdiction pourrait être incompatible avec l'Accord SPS. Passer à la question suivante.
B. L'accord OTC
EX1-5. L'interdiction proposée ou toutes parties de celle-ci constituent-elles un règlement technique, une norme ou une procédure d'évaluation de la conformité aux termes de l’annexe 1 de l'Accord OTC?
  • Dans la négative, l’interdiction ne serait pas visée par l'Accord OTC. Passer à la question EX1-8.
  • Dans l'affirmative, l'Accord OTC s’appliquerait à l’interdiction si celle-ci ne constitue ni une mesure SPS, ni des spécifications en matière d'achat qui sont élaborées par un organisme gouvernemental pour les besoins de la production ou de la consommation de l'organisme en question. Passer à la question suivante.
EX1-6. Si l'interdiction constitue un règlement technique, l'interdiction proposée ou toutes parties de celle-ci remplissent-elles les principaux critères énoncés à l'article 2 de l'Accord OTC, c.-à-d. que le règlement repose sur les normes internationales pertinentes et qu’il est non discriminatoire et pas plus restrictif pour le commerce qu'il est nécessaire pour atteindre un objectif légitime ?
  • Dans l'affirmative, l'interdiction serait compatible avec l'article 2. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, l'interdiction pourrait être incompatible avec l'Accord OTC. Passer à la question suivante.
C. ALENA chapitre 7 : Agriculture et mesures sanitaires et phytosanitaires
EX1-8. L’interdiction ou toutes parties de celle-ci répondent-elles à la définition d'une mesure sanitaire ou phytosanitaire donnée à l'article 724?
  • Dans l’affirmative, l'interdiction serait assujettie au chapitre 7 de l'ALENA. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, le chapitre 7 ne s'applique pas. Passer à la question EX1-12.
EX1-9. La mesure est-elle conforme à des normes, directives et recommandations internationales pertinentes (telles qu’elles sont définies à l’article 724)?
  • Dans l'affirmative, on supposera que la mesure est conforme à l’article 712.
  • Dans la négative, la mesure n’est pas présumée conforme aux dispositions de l’article 712. Passer à la question suivante.
EX1-10. L’interdiction remplit-elle les principaux critères énoncés à l'article 712 du chapitre 7, c.-à-d. qu'il s'agit d'une interdiction fondée sur des principes scientifiques et sur une évaluation des risques, non discriminatoire et qui n'est pas une restriction déguisée au commerce?
  • Dans l'affirmative, l'interdiction pourrait être compatible avec l'article 712. Passer à la question suivante.
  • Dans la négative, la mesure pourrait être incompatible avec le chapitre 7 de l'ALENA. Passer à la question suivante.
EX1-11. L’interdiction remplit-elle les principaux critères énoncés à l'article 715 du chapitre 7, c.-à-d. qu'il s'agit d'une interdiction fondée sur une évaluation des risques qui tient compte des facteurs énumérés à l'article 715?
  • Dans l'affirmative, l'interdiction pourrait être compatible avec l'article 715. Passer à la question EX1-12.
  • Dans la négative, l'interdiction pourrait être incompatible avec le chapitre 7 de l'ALENA, de sorte que les municipalités devraient demander un avis juridique. Passer à la question EX1-12.
D. ALENA chapitre 11 : Investissement
EX1-12. Le règlement municipal ou son application se rapporte-t-il à un investisseur américain ou mexicain ou à son investissement au sens de l'article 1101?
  • Dans la négative, le chapitre 11 ne s'applique pas. Aucune autre question n'est nécessaire dans cette section.
  • Dans l'affirmative, passer à la question suivante.
EX1-13. Le règlement municipal accorde-t-il aux investisseurs américains ou mexicains ou à leurs investissements un traitement moins favorable que celui qu'il accorde aux investisseurs canadiens ou à leurs investissements ou aux investisseurs d'un autre pays ou à leurs investissements dans des circonstances analogues?
  • Dans la négative, le règlement municipal est compatible avec les dispositions relatives au traitement national de l'article 1102 et avec les dispositions NPF de l'article 1103. Passer à la question suivante.
  • Dans l'affirmative, le règlement pourrait être incompatible avec les dispositions de l'article 1102 et de l'article 1103 et les autorités municipales devraient demander un avis juridique. Passer à la question suivante.
EX1-14. Le règlement municipal entraîne-t-il une expropriation directe ou indirecte d'un investissement américain ou mexicain au sens de l’article 1110?
  • Dans la négative, les dispositions de l'article 1110 ne s'appliquent pas. Aucune autre question n'est nécessaire dans cette section.
  • Dans l'affirmative, passer à la question suivante.
EX1-15. L’expropriation était-elle conforme aux prescriptions de l'article 1110?
  • Dans l'affirmative, l'expropriation serait compatible avec l'article 1110. Aucune autre question n'est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, l'investisseur américain ou mexicain pourrait demander une indemnité dans le cadre du mécanisme de règlement des différends entre un État et un investisseur d'un autre État prévu au chapitre 11, section B. Aucune autre question n'est nécessaire dans cette section.

Évaluation de la réglementation à la lumière des accords commerciaux du Canada

Voici un exemple qui illustre la façon dont les questions posées plus haut peuvent s'appliquer. Il faut noter qu'il ne constitue en aucun cas un avis juridique, ni ne reflète la manière dont le gouvernement du Canada interprète les accords auxquels il est partie. Les mesures municipales doivent être évaluées cas par cas et les autorités municipales devraient, au besoin, demander un avis juridique.

Exemple 2 - Zonage restrictif

Une municipalité propose de « zoner à la baisse » un terrain sur lequel une chaîne américaine de magasins-entrepôts a une option pour que « Big Box Stores » ne puisse s'établir que sur des terrains qui lui appartiennent.

Dans ce scénario, une analyse de l'AGCS et des Accords OTC et SPS n'est pas nécessaire.

A. ALENA chapitre 11 : Investissement
EX2-1. La mesure de « zonage restrictif », son application ou la limitation à des terrains appartenant à la municipalité est-elle discriminatoire envers l'investisseur américain ou mexicain ou ses investissements par rapport aux investisseurs canadiens ou aux autres investisseurs étrangers ou à leurs investissements dans des circonstances analogues?
  • Dans la négative, la mesure serait compatible avec l'obligation du traitement national énoncée à l'article 1102 et avec l'obligation NPF énoncée à l'article 1103. Passer à la question suivante.
  • Dans l'affirmative, le règlement de zonage pourrait être incompatible avec les dispositions de l'article 1102 et de l'article 1103 et les autorités municipales devraient demander un avis juridique. Passer à la question suivante.
EX2-2. Le zonage restrictif entraîne-t-il une expropriation directe ou indirecte d'un investissement américain au sens de l'article 1110?
  • Dans la négative, l'article 1110 ne s'applique pas. Aucune autre question n'est nécessaire dans cette section.
  • Dans l'affirmative, passer à la question suivante.
EX2-3. L'expropriation est-elle conforme aux prescriptions de l'article 1110?
  • Dans l'affirmative, l'expropriation serait compatible avec l'article 1110. Aucune autre question n'est nécessaire dans cette section.
  • Dans la négative, l'investisseur américain ou mexicain pourrait demander une indemnité dans le cadre du mécanisme de règlement des différends entre un État et un investisseur prévu au Chapitre 11, Section B. Aucune autre question n'est nécessaire dans cette section.

Annexe A
Négociations et accords de libre-échange du Canada : Un aperçu

La présente annexe se veut une introduction aux accords de libre-échange auxquels le Canada est partie ainsi qu’à d’autres négociations et initiatives liées au commerce international et à l’investissement. On y trouvera en particulier un aperçu sur les points suivants :

  • Organisation mondiale du commerce (OMC)
  • Accords clés de l’OMC
    • Accord général sur le commerce des services (AGCS)
    • Accord sur l’application des mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS)
    • Accord sur les obstacles techniques au commerce (OTC)
    • Accord sur les marchés publics (AMP)
    • Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (SMC)
    • Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (MRD)
  • Négociations en cours à l’OMC : Programme de Doha pour le développement
  • Accord de libre-échange nord-américain (ALENA)
    • Chapitre 7 : Agriculture et mesures sanitaires et phytosanitaires
    • Chapitre 9 : Mesures normatives
    • Chapitre 10 : Marchés publics
    • Chapitre 11 : Investissement
    • Chapitre 12 : Commerce transfrontières des services
    • Chapitre 15 : Politique de concurrence, monopoles et entreprises d’État
  • Accords de libre-échange bilatéraux et régionaux
  • Accord sur la promotion et la protection des investissements étrangers (APIE)
  • Négociation des accords commerciaux du Canada : processus et consultations

Nota : Le présent document est présenté à titre informatif seulement. Il ne constitue en aucun cas un avis juridique, ni ne reflète la manière dont le gouvernement du Canada interprète les accords auxquels il est partie. Les mesures prises par les municipalités doivent être évaluées au cas par cas et les autorités municipales devront, au besoin, demander des avis juridiques

Organisation mondiale du commerce (OMC)

L’Organisation mondiale du commerce (OMC) (connu auparavant sous le nom d’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce [GATT]) établit un cadre institutionnel commun pour la conduite des relations commerciales entre ses membres en ce qui concerne les accords multilatéraux et plurilatéraux et les instruments juridiques connexes qui ont été négociés pendant le Cycle d’Uruguay. L’OMC sert aussi à protéger les droits de propriété intellectuelle liés au commerce, agit comme arbitre dans le cadre du règlement des différends commerciaux et examine régulièrement les politiques commerciales nationales de ses membres. Parmi les accords de l’OMC qui revêtent un intérêt spécial pour les municipalités, mentionnons l’AGCS, l’Accord sur les obstacles techniques au commerce (OTC), l’Accord sur l’application des mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS), l’Accord sur les marchés publics (AMP), l’Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (SMC) et le Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (MRD). Ces accords sont brièvement décrits ci-dessous. Pour plus de détails sur leurs principales dispositions, consulter la Partie I, (voir Analyse détaillée des principales dispositions des accords de l’OMC, de l’ALENA, et de l’AECG). Pour plus de renseignements sur les autres accords de l’OMC, consulter le site Web d’Affaires mondiales Canada.

Accords clés de l’OMC

A. Accord général sur le commerce des services (AGCS)

L’AGCS est le premier accord multilatéral s’appliquant au commerce des services. Il est entré en vigueur le 1er janvier 1995, comme les autres accords négociés dans le cadre du Cycle d’Uruguay. L'AGCS établit un ensemble de règles qui encadrent le commerce des services et prévoit l'application d'un mécanisme en vertu duquel les pays signataires prennent des engagements spécifiques en vue de libéraliser le commerce des services. Cet accord prévoit également un mécanisme de règlement des différends qui pourraient survenir entre les pays signataires.

L’AGCS s’applique à toutes les mesures prises par des membres qui touchent le commerce des services, sauf les mesures visées par l’article I.3, qui soustrait spécifiquement les « services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental » aux obligations de l’accord. Les « services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental » sont définis comme des services qui ne sont fournis « ni sur une base commerciale, ni en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs de services ».

L’AGCS couvre les mesures prises par les gouvernements régionaux et les administrations locales, de même que par les organismes non gouvernementaux exerçant des pouvoirs qui leur sont délégués par un gouvernement. Il prévoit toutefois des exceptions qui soustraient certaines mesures prises par les gouvernements à l'application de l'accord. En outre, la teneur et la portée des engagements spécifiques (sectoriels ou horizontaux) pris par les membres et décrits dans la Liste d’engagements spécifiques, y compris les conditions et restrictions pertinentes, peuvent restreindre davantage la gamme des activités assujetties à l’AGCS (voir Analyse détaillée des principales dispositions des accords de l’OMC, de l’ALENA, et de l’AECG).

L’AGCS distingue quatre modes de fourniture de services :

  • la « fourniture transfrontières » (mode 1), soit la fourniture d’un service en provenance du territoire d’un membre et à destination du territoire d’un autre membre;
  • la « consommation à l’étranger » (mode 2), soit la fourniture d’un service sur le territoire d’un membre à l’intention d’un consommateur de services (particulier ou entreprise) d’un autre membre;
  • la « présence commerciale » (mode 3) soit la fourniture d’un service par un fournisseur de services d’un membre, grâce à l’établissement d’une filiale ou d’une succursale sur le territoire d’un autre membre;
  • la « présence de personnes physiques » (mode 4) soit la fourniture d’un service grâce à la présence de personnes physiques d’un membre sur le territoire d’un autre membre.

Certaines obligations décrites dans le texte de l’AGCS s’appliquent à tous les membres de l’OMC. Ces obligations d’application générale comprennent le traitement de la nation la plus favorisée (NPF), qui signifie essentiellement que tout avantage offert à un fournisseur de services étranger d’un membre de l’OMC doit être offert à tous les fournisseurs de services étrangers des membres de l’OMC, et la transparence, en vertu de laquelle les renseignements sur les mesures relatives au commerce des services doivent être publiés. Une autre obligation d’application générale concerne l’établissement de procédures de révision administrative et d’appel.

Outre ces obligations générales, les membres signataires de l’AGCS ont négocié des engagements spécifiques en matière d’accès aux marchés et de traitement national dans les secteurs de leur choix. Ces engagements en matière d’accès aux marchés et de traitement national sont décrits dans les Listes des engagements spécifiques de chacun des membres, y compris les conditions et restrictions afférentes à ces engagements.

Enfin, l’AGCS renferme un « programme incorporé » de négociations futures visant l’élargissement des engagements pris dans le cadre du Cycle d’Uruguay, dans le but de libéraliser progressivement le marché des services.

B. Accord sur l’application des mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS)

D’une façon générale, l’Accord SPS et l’Accord sur les obstacles techniques au commerce (Accord OTC) adoptent des approches analogues et visent des objectifs comparables. Ces accords sont en outre mutuellement exclusifs. En effet, l’Accord OTC énonce clairement qu’il ne s’applique aucunement aux mesures sanitaires et phytosanitaires, alors que l’Accord SPS énonce qu’il s’applique exclusivement aux mesures sanitaires et phytosanitaires qu’il définit.

En général, les mesures SPS sont prises dans le but de faire face aux risques relatifs :

  • à la vie et à la santé des animaux et des plantes et causés par des parasites, des maladies et des organismes qui causent les maladies ou leur servent de vecteurs;
  • à la vie et à la santé des humains et des animaux et causés par des additifs, des toxines, des contaminants ou des organismes vecteurs de maladies contenus dans les produits alimentaires et dans les aliments pour animaux;
  • à la vie et à la santé des humains et causés par des parasites, ou par des maladies, dont les vecteurs, sont des animaux, des plantes ou des produits dérivés des animaux ou des plantes.

L’Accord SPS et l’Accord OTC ont plusieurs éléments en commun, entre autres l’obligation de prendre les mesures qui restreignent le commerce le moins possible, de faire preuve de transparence et de respecter la notion d’application régulière des procédures de contrôle, d’inspection et d’approbation. Aussi, les deux accords favorisent le recours à des normes internationales, tout en reconnaissant qu’un membre de l’OMC peut légitimement s’éloigner de ces normes internationales lorsqu’il souhaite imposer un niveau de protection plus élevé que le niveau qui découlerait de l’application des normes internationales (Accord SPS) ou lorsque la norme internationale serait inefficace ou inappropriée pour réaliser les objectifs légitimes recherchés (Accord OTC). Les mesures SPS qui ne reposent pas sur des normes internationales doivent s’appuyer sur une évaluation des risques, à moins qu’on ne dispose pas des données scientifiques nécessaires à une telle évaluation. Le cas échéant, le membre peut adopter des mesures provisoires, mais se doit d’entreprendre des démarches en vue de recueillir les données nécessaires à l’évaluation des risques.

C. Accord sur les obstacles techniques au commerce (OTC)

L’Accord OTC s’applique à certains types de mesures, à savoir les règlements techniques, les normes et les procédures d’évaluation de la conformité portant sur tous les produits, y compris les produits industriels et agricoles. L’Accord OTC ne s’applique cependant pas aux spécifications en matière d'achat qui sont élaborées par des organismes gouvernementaux (qui sont couvertes par l'Accord sur les marchés publics), ni aux mesures sanitaires et phytosanitaires (visées par l’Accord SPS).

En général, les règlements techniques et les normes établissent les spécifications ou les caractéristiques des produits. Les règlements qui fixent une limite aux émissions des véhicules en sont un exemple. Les règlements techniques sont d’application obligatoire et sont mis à exécution par des autorités gouvernementales, alors que les normes sont d’application volontaire. Les procédures d’évaluation de la conformité sont des mécanismes, comme l’essai et la certification, qui visent à vérifier qu’un produit donné respecte les exigences d’un règlement technique ou d’une norme.

L’Accord OTC énonce les droits et les obligations des membres de l’OMC en ce qui concerne ces mesures. L’Accord exige entre autres que les produits importés reçoivent un traitement non moins favorable que les produits nationaux analogues et que l’accès aux procédures d’évaluation de la conformité soit accordé également aux fournisseurs étrangers et nationaux. De plus, les règlements techniques et les procédures d’évaluation de la conformité ne doivent pas restreindre le commerce ou être plus stricts que ne l’exige l’atteinte de leurs objectifs. Les organismes de réglementation doivent se fonder sur les normes internationales existantes pour élaborer leurs mesures, à moins que la norme internationale soit inefficace pour réaliser les objectifs légitimes visés. L’Accord OTC prévoit aussi que les projets de mesures doivent être publiés et que les membres de l’OMC auront la possibilité de formuler des observations à leur sujet. Enfin, en vertu de l’Accord, le gouvernement fédéral a l’obligation de prendre des mesures raisonnables pour que les gouvernements locaux, y compris les municipalités, respectent ces obligations.

L’Accord OTC renferme en outre un Code de pratique pour l’élaboration, l’adoption et l’application des normes. Comme son titre l’indique, ce code de pratique porte sur l’élaboration, l’adoption et l’application des normes. Les obligations prévues par le code sont comparables de façon générale aux disciplines s’appliquant aux règlements techniques. Les organismes de normalisation, y compris ceux relevant d’administrations locales, devraient accepter le code et s’y conformer.

D. Accord sur les marchés publics (AMP)

Selon une règle fondamentale de l’OMC, tous les membres doivent souscrire à tous les accords de l’Organisation. Ainsi, les membres ne peuvent choisir à leur guise les accords dont ils souhaitent être signataires, de façon à en retirer le plus d’avantages possible sans avoir à accorder trop de concessions. Il existe quatre exceptions à cette règle, quatre accords plurilatéraux plus spécialisés auxquels ont adhéré un nombre limité de membres : l’Accord international sur le secteur laitier et l’Accord international sur la viande bovine (qui ont tous deux expiré en 1997), l’Accord sur le commerce des aéronefs civils (en vigueur) ainsi que l’Accord sur les marchés publics (AMP) (en vigueur).

L’AMP est initialement entré en vigueur le 1er janvier 1996. Une version révisée de l’AMP est subséquemment entrée en vigueur le 6 avril 2014. Elle compte actuellement 19 parties Note de bas de page 1, comptant 47 membres de l’OMC, y compris le Canada. L’accord prévoit des obligations et des règles générales, principalement en ce qui a trait aux procédures d’appel d’offres et de contestation des décisions de passation de marchés (ces règles sont très semblables à celles du chapitre de l’AECG sur les marchés publics), de même que des annexes sur l’accès au marché, dans lesquelles les membres énumèrent les organismes gouvernementaux dont les achats sont assujettis à l’accord. L’AMP s’applique aux marchés de biens et de services dont la valeur est supérieure à des seuils fixés.

Les engagements pris par le Canada aux termes de l’AMP se sont limités aux marchés du gouvernement fédéral, jusqu’à l’entrée en vigueur, le 16 février 2010, de l’Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement des États-Unis d’Amérique en matière de marchés publics. Le Canada accorde maintenant l’accès à ses marchés publics provinciaux et territoriaux à toutes les parties de l’AMP selon ses engagements pris aux termes de la version révisée de l’AMP.

E. Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (ASMC)

L’Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (ASMC) établit des disciplines sur le recours aux subventions par les membres de l’OMC et régit les mesures commerciales que peuvent adopter les pays qui veulent contrer le subventionnement par d’autres pays. La définition de « subvention » donnée dans l’ASMC est composée de deux éléments distincts : 1) une contribution financière des pouvoirs publics ou de tout organisme public; et 2) un avantage ainsi conféré. Parmi les types de mesures gouvernementales constituant une « contribution financière », mentionnons les transferts directs de fonds, les transferts directs potentiels de fonds ou de dettes (p. ex. les garanties d’emprunts), les recettes gouvernementales cédées ou non perçues (p. ex. les crédits d’impôt), la fourniture de biens ou de services par un gouvernement et l’achat de biens par un gouvernement.

Les disciplines de l’ASMC s’appliquent aux subventions prohibées ou aux subventions pouvant donner lieu à des recours commerciaux. Une subvention peut donner lieu à une action si elle est « spécifique » (c.-à-d. réservée à une seule entreprise ou industrie ou à un nombre limité d’entreprises ou d’industries) et que les biens subventionnés ont des effets défavorables sur le volume des ventes, les prix ou les bénéfices de producteurs étrangers de biens similaires, au Canada ou dans d’autres marchés.

Une subvention « prohibée » est une subvention qui est subordonnée aux résultats à l’exportation du bénéficiaire (en droit ou en fait), ou qui est conditionnelle à l’utilisation par ce dernier d’intrants nationaux, de préférence à des biens importés, dans ses activités de fabrication. Une « subvention prohibée » est réputée spécifique. Ces subventions sont prohibées parce qu’on considère qu’elles ont l’effet de distorsion le plus marqué sur le commerce.

Les pays peuvent faire appel au mécanisme de règlement des différends de l’OMC pour prendre des mesures contre des subventions prohibées ou pouvant donner lieu à une action. Lorsqu’un membre allègue qu’une industrie nationale a subi des torts en raison de la fourniture sur le marché de produits subventionnés, il peut aussi entreprendre une enquête en vue de l’imposition de droits compensateurs au niveau national. L’ASMC établit les procédures à suivre dans le cadre de ce type d’enquêtes et prévoit l’application de droits compensateurs sur les importations en provenance du pays ayant fourni la subvention.

Le membre de l’OMC qui croit que ses exportations sont assujetties à tort à des droits compensateurs peut interjeter appel de ces droits dans le cadre du mécanisme de règlement des différends de l’OMC. De plus, toute partie canadienne visée par une enquête américaine, qui estime que les États-Unis appliquent à ses exportations des droits compensateurs en contravention des lois américaines (ou vice-versa) peut demander une révision par le Groupe spécial binational dont il est fait mention au chapitre 19 de l'ALENA.

F. Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends

Un des éléments clés de l’OMC qui le distingue de la majorité des autres organisations internationales est son ensemble de procédures contraignantes de règlement des différends. Ces procédures sont décrites dans le Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (MRD).

Le MRD prévoit entre autres l’établissement automatique de groupes spéciaux pour l’examen des plaintes déposées par les membres de l’OMC, fixe un échéancier pour s’assurer que les décisions soient rendues dans des délais raisonnables, dispose que les membres peuvent en appeler des décisions des groupes spéciaux devant un organe d’appel permanent sur des questions de droit, et prescrit l’adoption automatique des rapports des groupes spéciaux et de l’organe d’appel.

Tous les membres de l’OMC doivent adopter les rapports des groupes spéciaux et de l’Organe d’appel, à moins qu’il n’y ait consensus pour ne pas les adopter. Une fois adoptés, ces rapports ont force obligatoire à la fois pour la partie plaignante et la partie défenderesse au différend. S’il est établi qu’un membre a enfreint ses obligations, on lui accorde un « délai raisonnable » pour se conformer à la décision rendue. Si le membre ne se conforme pas à la décision dans les délais prescrits, il peut offrir une compensation à la partie plaignante. Si les parties ne s’entendent pas sur une compensation satisfaisante, la partie plaignante peut demander l'autorisation de suspendre l’application de concessions ou d’autres obligations à l’égard du membre en défaut.

Accord de libre-échange nord-américain (ALENA)

En janvier 1994, l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) est entré en vigueur pour le Canada, les États-Unis et le Mexique, cet accord s’inscrivait dans le prolongement de son prédécesseur, l’Accord de libre-échange (ALE) entre le Canada et les États-Unis, entré en vigueur en 1989. L’ALENA élargit la portée de l’ALE, car il comprend des dispositions détaillées en ce qui concerne le commerce des services, les droits de propriété intellectuelle et l’investissement. Des accords parallèles de coopération dans les domaines du travail et de la protection de l'environnement complètent l'ALENA.

Depuis l’entrée en vigueur de l’accord, la valeur du commerce des marchandises entre les trois parties à l’accord s’est établie à plus de un billion de dollars américains, soit environ 3,6 fois le niveau atteint en dollars US avant la conclusion de l’ALENA. La valeur totale de l’investissement étranger direct effectué par les parties à l’ALENA dans leurs marchés respectifs (en utilisant les investissements étrangers au Canada et aux États-Unis et les investissements à l'étranger canadiens et américains au Mexique) a atteint 781,6 milliards de dollars en 2016, soit six fois plus que le niveau avant la conclusion de l’ALENA.

Les chapitres de l’ALENA qui sont les plus susceptibles de revêtir de l’importance pour les municipalités sont : chapitre 7 (Agriculture et mesures sanitaires et phytosanitaires), chapitre 9 (Mesures normatives), chapitre 10 (Marchés publics), chapitre 11 (Investissement), chapitre 12 (Commerce transfrontières des services) et chapitre 15 (Politique de concurrence, monopoles et entreprises d’État). Ces chapitres sont décrits brièvement dans les pages qui suivent. Pour des explications plus détaillées sur les principales dispositions de ces chapitres, veuillez consulter la Partie I, Analyse détaillée des principales dispositions des accords de l’OMC, de l’ALENA, et de l’AECG. Le texte complet de l’accord et de plus amples renseignements généraux à propos de l’ALENA se trouvent sous le titre L'Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA) sur le site Web d’Affaires mondiales Canada.

A. Chapitre 7 : Agriculture et mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS)

La section B du chapitre 7 de l’ALENA est d’une nature comparable à l’Accord SPS de l’OMC. Même si ces deux accords comportent des différences, les mêmes principes fondamentaux s’appliquent : le droit de prendre des mesures sanitaires et phytosanitaires; le droit d’établir le niveau de protection approprié; la nécessité d’appuyer les mesures sur des principes scientifiques (sur une évaluation du risque, au besoin); la nature non discriminatoire des mesures; l’obligation de faire en sorte que les mesures ne constituent pas des obstacles non nécessaires au commerce ou des restrictions déguisées sur le commerce; et la transparence (notification et possibilité de présenter des remarques par écrit avant la mise en œuvre des mesures). Les obligations énoncées à la section B du chapitre 7 s’appliquent aux mesures SPS des municipalités.

B. Chapitre 9 : Mesures normatives

Le chapitre 9 de l’ALENA est d’une nature comparable à l’Accord sur les obstacles techniques au commerce (OTC) de l’OMC, bien que ces accords comportent des différences. Ce chapitre traite des mesures normatives [règlements techniques, normes et procédures d’évaluation de la conformité autres que celles visées à la section B du chapitre 7 (mesures sanitaires et phytosanitaires) susceptibles d'affecter, directement ou indirectement, le commerce des produits ou des services entre les parties de l’ALENA. Les spécifications techniques en matière d'achats élaborées par les organismes gouvernementaux pour leurs propres besoins de production ou de consommation ne sont pas visées par le présent chapitre, ni par l’Accord OTC. Les obligations prévues au chapitre 9 ne s’appliquent pas aux mesures normatives des municipalités.

C. Chapitre 10 : Marchés publics

La création, à l’intention des fournisseurs canadiens, de possibilités d’affaires sur les marchés publics étrangers constitue depuis longtemps un objectif important de la politique commerciale canadienne, particulièrement en ce qui a trait aux États-Unis. L’amélioration et l’élargissement de l’accès à ces marchés ont donc constitué un objectif clé du Canada dans le cadre des négociations de l’ALENA.

Le chapitre 10 s’applique aux marchés publics des entités et entreprises publiques fédérales énumérées par chaque partie aux annexes 1001.1a-1 et 1001.1a-2 de l’ALENA; la presque totalité des entités de ce type qui existe dans les trois pays figure sur ces listes. Aucune entité publique provinciale ou municipale ne figure dans la liste, et les marchés publics adjugés par les entités publiques provinciales ou municipales ne sont donc pas assujettis au chapitre 10.

Tous les produits et services achetés par les entités et entreprises publiques fédérales énumérées sont assujettis aux dispositions du chapitre 10, à moins qu’ils ne soient spécifiquement exemptés aux annexes 1001.1b-1 et 1001.1b-2 de l’ALENA. Parmi les services que le Canada a exemptés, mentionnons la recherche-développement, la santé et les services sociaux, les services financiers et les services connexes, et les services publics. En ce qui concerne les produits et services visés par le chapitre 10, des seuils de valeur minimale sont fixés en vue de déterminer les marchés qui doivent être ouverts aux fournisseurs des trois pays. Par exemple, le seuil minimal pour l’achat de biens pour les entités canadiennes et américaines est de 28 900 $CAN (en vigueur du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017).

Le reste du chapitre 10 traite principalement des procédures de passation de marchés et de contestation des offres. Le système de contestation des offres, mis en œuvre pour la première fois dans le cadre de l’ALE entre le Canada et les États-Unis, permet aux fournisseurs de demander qu’un organisme d’examen indépendant examine tout aspect du processus de passation de marchés. Le chapitre 10 contient en outre des dispositions concernant les exceptions d’ordre général, le partage de l’information et la coopération technique, les négociations ultérieures et les définitions.

D. Chapitre 11 : Investissement

Le chapitre 11 établit un système de règles qui contribuent à créer un climat d’investissement plus sûr et plus prévisible à l’intention des investisseurs, de même que des procédures de règlement des différends entre les investisseurs et les gouvernements des parties à l’ALENA.

Le chapitre 11 se divise en trois sections :

  • section A, où sont décrites les obligations des parties en matière d’investissement;
  • section B, où sont décrites les procédures de règlement des différends;
  • section C, où sont définis les termes clés de ce chapitre.
Section A

Sauf exceptions ou réserves prévues, la section A impose une obligation de traitement non discriminatoire. Les principales dispositions du chapitre 11 ayant trait à cette obligation sont celles qui concernent le traitement national, en vertu de laquelle chacune des parties doit accorder aux investisseurs d'une autre partie un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde à ses propres investisseurs dans des circonstances analogues, et le traitement de la nation la plus favorisée (NPF), en vertu de laquelle chacune des parties doit accorder aux investisseurs d'une autre partie un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde aux investisseurs d'un pays tiers dans des circonstances analogues. La section A impose en outre une obligation de norme minimale de traitement des investissements réalisés par les investisseurs de l’ALENA basée sur les normes du droit coutumier international. La section A interdit aussi l’imposition de certaines prescriptions de résultats (p. ex. une prescription relative à la teneur en éléments nationaux) et d’exigences concernant la nationalité des dirigeants et des membres des conseils d’administration nommés par les investisseurs d’une autre partie.

Plusieurs importantes exceptions et réserves à ces dispositions sont d’un intérêt particulier pour les municipalités. Par exemple, les obligations découlant du chapitre 11 en ce qui concerne le traitement national et les prescriptions de résultats ne s’appliquent pas aux marchés publics. Le Canada a également demandé l’imposition d’exceptions et de réserves dans des domaines névralgiques, comme les transports, les télécommunications, les services sociaux, les industries culturelles et les questions relatives aux autochtones et aux minorités. L’ALENA réaffirme en outre le droit des parties d’adopter et d’appliquer des mesures environnementales conformes aux dispositions du chapitre 11. Enfin, les mesures non conformes des administrations locales qui étaient en vigueur le 1er janvier 1994 ne sont pas assujetties aux obligations de l’ALENA touchant le traitement national, le traitement NPF, les prescriptions de résultats ainsi que les dirigeants et conseils d’administration.

La section A traite également d’expropriation. Elle dispose qu’aucune des parties ne pourra, directement ou indirectement, nationaliser ou exproprier un investissement effectué sur son territoire par un investisseur d'une autre partie, sauf : i) pour une raison d’intérêt public; ii) sur une base non discriminatoire; iii) en conformité avec l’application régulière de la loi; et iv) moyennant le versement d’une indemnité équivalant à la juste valeur marchande de l’investissement.

La Partie I, Analyse détaillée des principales dispositions des accords de l’OMC et de l’ALENA, donne plus de renseignements sur les dispositions du chapitre 11. En outre, l’annexe B clarifie certaines dispositions grâce à des déclarations du gouvernement du Canada et de la Commission de l’ALENA et présente un résumé des décisions clés du tribunal de l’ALENA de même que les positions des parties à propos de dispositions spécifiques.

Section B

La section B du chapitre 11 énonce les procédures de règlement des différends entre une partie à l’ALENA et un investisseur d’une autre partie. Ces procédures permettent à un investisseur de soumettre une plainte à l’arbitrage s’il estime avoir subi des pertes ou des dommages en raison d’un manquement d’une partie à ses obligations aux termes de la section A du chapitre 11. L’arbitrage doit être conforme à la Convention du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), au Règlement du mécanisme supplémentaire du CIRDI ou aux Règles d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Fait important, et contrairement à certains mécanismes de règlement des différends entre États, le tribunal prévu au chapitre 11 pour entendre les différends investisseur-État ne peut accorder que des dommages pécuniaires, dépens et intérêts directement liés au manquement. Le tribunal ne peut ordonner à une partie de modifier ou d’abroger ses lois existantes ou de payer des dommages-intérêts punitifs.

La première étape du processus de règlement des différends décrit au chapitre 11 est la Notification de l’intention de soumettre une plainte à l’arbitrage. L’investisseur contestant signifiera une notification écrite de son intention de soumettre une plainte à l'arbitrage au moins 90 jours avant le dépôt de la plainte. Pourvu que six mois se soient écoulés depuis les événements qui ont donné lieu à la plainte, l’investisseur contestant pourra soumettre la plainte à l'arbitrage, à moins que plus de trois ans ne se soient écoulés depuis la date à laquelle l'investisseur a eu ou aurait dû avoir connaissance du manquement allégué et de la perte ou du dommage subi. L’investisseur contestant et la partie à l’ALENA visée par la plainte tiennent généralement des consultations à la suite de la notification de l’intention de soumettre une plainte. Les différends investisseur-État sont entendus par des tribunaux composés de trois arbitres, chacune des parties contestantes en nommant un, le troisième, qui sera l'arbitre en chef, étant nommé par entente entre les parties contestantes. Si les parties ne peuvent s’entendre sur l’identité de l’arbitre en chef, celui-ci sera nommé par le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements de la Banque mondiale.

Le 31 juillet 2001, la Commission de l’ALENA, composée des trois ministres des parties à l’ALENA responsables du commerce international, a publié une Note d’interprétation dans laquelle elle confirmait que les parties peuvent communiquer à des fonctionnaires des États ou des provinces tout document pertinent dans le cadre du règlement d'un différend, et que ces documents doivent être rendus publics, sous réserve de la protection des renseignements confidentiels. Les trois parties à l’ALENA ont aussi publié des déclarations dans lesquelles elles affirmaient que, sous réserve de la protection des renseignements confidentiels, les audiences devraient être ouvertes au public. De plus, les trois parties à l’ALENA ont publié une déclaration trilatérale en faveur de la présentation de communications écrites par des tierces parties intéressées (amicus curiæ) dans le cadre du règlement d’un différend au titre du chapitre 11. Les modifications récemment apportées par le Canada à son Accord type sur la promotion et la protection des investissements étrangers reflètent ces clarifications et mettent à profit son expérience grandissante de la mise en œuvre et du fonctionnement du chapitre de l’ALENA touchant l’investissement.

Même si le gouvernement fédéral est le défendeur dans le cadre de toute plainte déposée en vertu du chapitre 11, les gouvernements infranationaux seront consultés relativement à toute allégation concernant leurs mesures, responsabilités ou initiatives.

E. Chapitre 12 : Commerce transfrontières des services

Le chapitre 12 établit des règles et des obligations visant à faciliter la fourniture transfrontières de services entre les parties à l’ALENA. Le commerce transfrontières des services est défini comme la prestation d’un service :

  • en provenance du territoire d’une partie et à destination du territoire d’une autre partie;
  • sur le territoire d'une partie, par une personne de cette partie, à une personne d'une autre partie; ou
  • par un ressortissant d'une partie sur le territoire d'une autre partie.

Le chapitre 12 ne s’applique pas à la prestation d’un service sur le territoire d’une partie par un investissement, ce qui est visé par le chapitre 11, ni aux services financiers, visés par le chapitre 14. Le chapitre 12 exclut également de sa portée les services aériens, les marchés publics visant l’achat de services ainsi que les subventions et contributions accordées pour la prestation de services et aux fournisseurs de services. De plus, les parties à l’ALENA ont eu le droit de maintenir en place des mesures règlementaires nationales qui n’étaient pas conformes aux obligations du chapitre 12, soit le traitement de la nation la plus favorisée (NPF), le traitement national et la présence locale. Ces réserves peuvent ne s’appliquer qu’à un secteur précis ou s’appliquer de façon horizontale. Les réserves maintenues par chaque partie sont détaillées dans les annexes à l’accord. Par exemple, le Canada a formulé des réserves en ce qui concerne certains services sociaux (p. ex. santé et éducation publique), de même que les questions relatives aux Autochtones et aux minorités. Toutes les parties ont fourni une liste des mesures non conformes maintenues à l’échelle fédérale. Les mesures non conformes infranationales existantes (c.-à-d. à l’échelle étatique, provinciale/territoriale et municipale) ont été mises en œuvre lors de l’entrée en vigueur de l’accord et sont maintenues en tant que réserves à moins qu’elles soient libéralisées ultérieurement.

À moins qu’une réserve ne s’applique, le chapitre 12 oblige les parties à mettre en œuvre 1) le principe du traitement national, en accordant aux fournisseurs de services des autres parties un traitement non moins favorable que celui qu'elles accordent à leurs propres fournisseurs de services dans des circonstances analogues, et 2) le principe du traitement de la nation la plus favorisée (NPF), en accordant aux fournisseurs de services des autres parties un traitement non moins favorable que celui qu'elles accordent aux fournisseurs de services des pays qui ne sont pas partie à l’ALENA dans des circonstances analogues. Par ailleurs, à moins qu’une réserve ne s’applique, le chapitre 12 interdit en outre aux parties d’imposer aux fournisseurs de services des autres parties d'établir une présence sur leur territoire. Il n’impose aucune obligation en ce qui concerne les mesures réglementaires quantitatives non discriminatoires, comme la fixation d’une limite sur l’embauche de fournisseurs de services dans un secteur donné ou d’un nombre maximal qui pourrait restreindre la participation dans une activité de prestation de service. Le chapitre 12 exige toutefois qu’une partie notifie aux autres parties toute restriction quantitative maintenue par le gouvernement fédéral ou un gouvernement provincial/territorial et qu’elles les indiquent dans les annexes appropriées, de façon à ce que les fournisseurs de services en soient informés. Ces dispositions ne s’appliquent pas aux restrictions adoptées à l’échelle municipale ou locale.

Les réserves énumérées à l’annexe I du chapitre 12 sont assujetties à un mécanisme de cliquet qui assure l’intégration des mesures de libéralisation autonomes futures sans que les parties aient à revoir ou à modifier le texte de l’accord. La décision quant à la libéralisation revient entièrement à une partie; cependant, une fois qu’une partie élimine ou réduit le niveau de non‑conformité d’une mesure réglementaire, le nouveau niveau de traitement devient le minimum garanti. Le mécanisme de cliquet ne s’applique cependant pas aux réserves mises en œuvre dans le cadre de l’annexe II.

Les réserves de l’annexe II établissent les secteurs ou les activités dans lesquels des mesures non conformes existantes peuvent être maintenues et des mesures non conformes nouvelles peuvent être adoptées dans le contexte de ces mêmes obligations. La possibilité d’adopter de nouvelles mesures non conformes à l’avenir assure une marge de manœuvre stratégique dans certains domaines.

D’autres dispositions clés du chapitre 12 traitent de la libéralisation des exigences restantes concernant la résidence et la citoyenneté imposées aux fournisseurs de services et présentent des lignes directrices et des plans de travail concernant les exigences relatives à l’autorisation d’exercer et à la reconnaissance des certifications des travailleurs professionnels.

F. Chapitre 15 : Politique de concurrence, monopoles et entreprises d’État

Le chapitre 15 de l’ALENA décrit les engagements des parties à l’ALENA en matière de gouvernance des monopoles et des entreprises d’État. En ce qui concerne les monopoles, les obligations ne s’appliquent que dans les cas où le gouvernement a désigné un monopole privé comme fournisseur ou acheteur unique d’un bien ou d’un service. Lorsque le monopole désigné par le gouvernement est public, les obligations découlant du chapitre 15 ne s’appliquent que si ledit monopole appartient au gouvernement fédéral, ou si le gouvernement fédéral le contrôle par le biais d’une participation financière. Ces obligations ne s’appliquent donc pas aux gouvernements provinciaux ou municipaux. Les obligations découlant du chapitre 15 ne s’appliquent toutefois pas à l’achat de produits ou de services par un organisme gouvernemental, s’ils ne sont pas destinés à la revente ou, encore, à la production de produits ou à la fourniture de services à des fins commerciales.

Les obligations relatives aux entreprises d’État s’appliquent aux sociétés d’État fédérales au sens de la Loi sur la gestion des finances publiques, aux entreprises d’État au sens de toute loi provinciale comparable et aux entités équivalentes constituées en vertu d'autres lois provinciales applicables.

Accords de libre-échange bilatéraux/régionaux

En plus des accords de l’OMC et de l’ALENA, le Canada a des accords de libre-échange (ALE) en vigueur avec Israël (1997), le Chili (1997), le Costa Rica (2002), l’Association européenne de libre-échange (2009), le Pérou (2009), la Colombie (2011), la Jordanie (2012), le Panama (2013), le Honduras (2014) et la Corée (2015). Ces accords complètent les accords de l’OMC, qui s’appliquent aussi aux relations commerciales du Canada avec ces pays et vont plus loin, dans certains domaines, qu’il était possible de le faire dans le cadre d’accords multilatéraux. Pour obtenir de plus amples renseignements sur les ALE bilatéraux/régionaux conclus par le Canada ainsi que sur les négociations en cours, veuillez consulter le site Web d’Affaires mondiales Canada sur les négociations et les accords commerciaux internationaux.

Accords sur la promotion et la protection des investissements étrangers

Depuis 1991, le Canada a conclu plus de 24 accords bilatéraux sur la promotion et la protection des investissements étrangers (APIE), et il est en voie d’en négocier et d’en conclure d’autres. Les APIE, qui sont semblables au chapitre 11 de l’ALENA, prévoient des dispositions visant à rendre les marchés d’investissement plus ouverts et plus sûrs. Les APIE mettent l’accent sur les économies émergentes et sur les économies en transition, qui reçoivent une part toujours plus grande de l’investissement étranger réalisé par les Canadiens. Les pays en développement ont besoin du capital fourni par l’investissement et veulent rendre les flux d’investissement prévisibles. Pour les investisseurs, les APIE donnent justement ce signal nécessaire de stabilité.

Tout comme dans le cas de l’ALENA, les APIE imposent aux parties l’obligation d’appliquer trois normes de traitement aux investissements et aux investisseurs : la norme minimale de traitement, le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée. Le fait d’adopter une norme minimale de traitement signifie, pour un pays, qu’il accordera aux investissements effectués par des investisseurs étrangers le traitement juste et équitable de même que la protection et la sécurité intégrales prévues par les normes du droit coutumier international. La norme du traitement national exige que chaque partie accorde à l’investissement d’un investisseur de l’autre partie un traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde, dans des circonstances analogues, à un investissement de ses propres ressortissants. Le traitement NPF signifie que chaque partie doit accorder aux investisseurs de l’autre partie un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde à ceux de n’importe quel autre pays dans des circonstances analogues. Les APIE prévoient aussi des règles sur l’expropriation et le transfert de capitaux.

Les dispositions des APIE sur le règlement des différends sont comparables aux dispositions du chapitre 11 de l’ALENA, y compris en ce qui concerne les procédures relatives aux conflits investisseur-État. Les APIE prévoient en outre une série d’exceptions, entre autres des exceptions au traitement national dans les cas de mesures non conformes, et des exceptions au traitement national et au traitement NPF pour les marchés publics, les subventions et certains types de programmes spéciaux et de programmes d’aide au développement.

En 2004, le Canada a mis à jour son APIE type afin de refléter et de mettre à profit son expérience accrue de la mise en œuvre et du fonctionnement du chapitre de l’ALENA touchant les investissements. Le nouvel accord type ne modifie pas l’approche du Canada en matière d’investissement international et ne s’en écarte pas. Il clarifie et formalise simplement la position actuelle du Canada sur certaines dispositions clés de droit substantif et procédural. En particulier, il clarifie le champ d’application des dispositions relatives au traitement national et au traitement NPF, dispositions qui garantissent que seuls les investissements des investisseurs provenant des territoires visés (territoire fédéral, provincial ou municipal) serviront aux comparaisons destinées à déterminer s’il y a discrimination.

Le Canada a aussi ajouté à son accord type une annexe sur l’expropriation. Il voulait ainsi clarifier que l’expropriation indirecte n’est possible que dans les cas où une mesure donne lieu à une privation considérable de l’utilisation et de la jouissance de l’investissement. En outre, sauf circonstances exceptionnelles, les mesures réglementaires non discriminatoires élaborées et appliquées dans un but de protection légitime du bien-être public concernant, par exemple, la santé, la sécurité et l’environnement, ne seront pas considérées comme menant à une expropriation indirecte et ne seront donc soumises à aucune exigence de compensation.

Le nouvel accord type formalise également la politique du Canada visant à accroître l’ouverture et la transparence du processus de règlement des différends. On y a en effet ajouté une disposition précisant que tous les documents soumis au tribunal ou émanant de lui, incluant la transcription des audiences, seront rendus publics, sauf s’il s’agit de renseignements confidentiels, et une disposition offrant aux personnes et organisations tierces (amicus curiæ) la possibilité de faire connaître leurs vues au sujet des questions soumises à l’arbitrage. De plus, le nouvel accord type prévoit des critères devant servir à la sélection des membres du tribunal et accorde aux parties à l’accord d’interpréter ou de clarifier l’accord, au besoin, sans avoir à recourir à des procédures formelles de modification.

Pour obtenir de plus amples renseignements sur les APIE en vigueur et en cours de négociation, veuillez consulter le site Web sur la page Accords et négociations.

Négociation des accords commerciaux du Canada : Processus et consultations

Processus de négociation

Le Canada entame des négociations en vue de conclure un accord commercial pour des raisons très diverses, par exemple pour ouvrir des marchés étrangers aux produits, services et investissements canadiens, pour faire en sorte que l’accès à ces marchés soit prévisible et sûr, pour renforcer les liens économiques et politiques avec d’autres pays, pour étendre la portée des accords existants de manière à libéraliser davantage les échanges et les possibilités d’investissement et pour resserrer les liens économiques et politiques avec d’autres pays. Les négociations peuvent être menées sur plusieurs fronts en même temps, sur le front bilatéral comme sur le front multilatéral. Même si l’objet et les objectifs spécifiques de toute négociation peuvent varier, un élément prévaut : l’intérêt des Canadiens. L’expansion du commerce est essentielle à la croissance économique et à la prospérité du Canada.

La première étape du processus de négociation consiste à dégager les intérêts canadiens et à définir les objectifs plus spécifiques qui permettront d’atteindre ces objectifs. Ces objectifs plus spécifiques peuvent être établis par domaine ou par secteur et sont à la base du mandat de négociation canadien, qui doit être approuvé par le cabinet. Pour une description détaillée des principales étapes en vue de la négociation, de la mise en œuvre et de l’administration des accords commerciaux, voir l’annexe E.

Au cours des négociations, la position du Canada, comme celle de tous les participants, évolue en fonction des positions et des propositions des autres. En particulier, tous les participants doivent décider si et dans quelle mesure ils sont prêts à acquiescer aux demandes faites par les autres et ce qu’ils demanderont en échange. Les mécanismes de négociation peuvent varier selon les négociations ou même selon les stades d’une même négociation. Quel que soit le mécanisme, le processus de négociation vise toujours à trouver l’équilibre entre les avantages que les participants recherchent et les concessions qu’ils sont prêts à faire en échange en vue d’en arriver à un accord bénéfique pour tous.

Processus de consultation

Il est crucial pour les parties intéressées, y compris les municipalités canadiennes, de faire en sorte que leurs points de vue particuliers soient transmis au gouvernement du Canada, et ce, à toutes les étapes du processus de négociation. Ainsi, les intéressés doivent pouvoir donner des renseignements et des avis au début lorsque les objectifs et le mandat de négociation du Canada sont élaborés, fournir d’autres renseignements et avis à mesure que les négociations avancent et que la position du Canada évolue et faire connaître leurs positions définitives lorsque les négociations en sont à l’étape finale.

Pour pouvoir faire connaître leur avis, les parties intéressées doivent être informées du processus de négociation dès le début, ainsi que du moment où elles peuvent faire connaître leurs points de vue et de la façon dont elles peuvent le faire.

Il existe des mécanismes de communication et de consultation bien établis qui répondent à chacun de ces besoins. Le gouvernement a mis sur pied divers mécanismes permanents et spéciaux, y compris des processus de sensibilisation des citoyens, pour faire en sorte que les points de vue, les priorités et les intérêts des citoyens, des autres ordres de gouvernement, du secteur privé, des organisations non gouvernementales et des groupes de défense de l’intérêt public soient pris en considération.

Affaires mondiales Canada gère une vaste gamme de mécanismes de consultation qui vise à faire participer les gens d’affaires, les organisations de citoyens et de défense de l’intérêt public, les universités et les Canadiens en général. De plus, le Ministère dispose d’un certain nombre d’outils, dont la page des consultations sur les négociations et les accords commerciaux, la Gazette du Canada et la participation à de nombreuses activités organisées par le secteur privé et d’autres activités publiques. Le Ministère s’est engagé à faire en sorte que toutes les consultations soient affichées sur son site Web et que tous les Canadiens puissent exprimer leurs points de vue. De plus, le ministère a des adresses électroniques qui servent essentiellement à mener des consultations. L’opinion des intervenants concernés est ainsi toujours bien accueillie.

Le gouvernement communique avec les municipalités et les informe des différentes négociations commerciales par l’intermédiaire de son partenariat avec la Fédération canadienne des municipalités (FCM). Le Groupe de travail mixte sur le commerce international, établit en 2001 entre la FCM et Affaires mondiales Canada, constitue un canal de communication direct sur toutes les questions d’ordre commercial touchant les municipalités. Ce mécanisme de consultation efficace favorise la compréhension mutuelle sur des sujets de préoccupation communs.

Le Groupe de travail mixte permet d’informer les municipalités sur les négociations commerciales internationales auxquelles participe le Canada et d’assurer que leurs points de vue sont pris en considération dans l’établissement des positions en matière de politique commerciale.

Le Canada a depuis longtemps l’habitude de mener des consultations fédérales-provinciales-territoriales sur la politique commerciale et les négociations. Des représentants du gouvernement se rencontrent tous les trois mois – ou plus fréquemment, au besoin – pour des réunions du Comité fédéral-provincial-territorial sur le commerce (connu sous le nom de C-Commerce) afin d’examiner le programme commercial en général et de consulter sur la formulation de la position et des stratégies du Canada dans les négociations commerciales. Cette approche ouverte et collaborative encourage la communication d’information et le dialogue ouvert afin de veiller à ce que la position du Canada soit orientée par l’opinion des provinces et des territoires dans des domaines comme le commerce des biens et des services, l’investissement, les marchés publics et la propriété intellectuelle. Affaires mondiales Canada mène des consultations approfondies auprès des gouvernements provinciaux et territoriaux quant aux négociations liées aux domaines relevant de leur compétence. En outre, les ministres, sous-ministres et hauts dirigeants fédéraux, provinciaux et territoriaux se rencontrent régulièrement pour discuter du plan favorisant le commerce, des priorités et les stratégies du Canada.

Le gouvernement consulte également les parlementaires dans l’élaboration du programme de négociation et du programme commercial du Canada. En encourageant la sensibilisation de la population aux questions touchant le commerce international et sa compréhension de ces questions, ainsi que la participation des citoyens aux consultations publiques, les parlementaires jouent un rôle déterminant dans l’élaboration de politiques commerciales qui reflètent les intérêts de l’ensemble des Canadiens. Le travail des comités parlementaires constitue le principal outil à la disposition des parlementaires pour contribuer à l’élaboration et au raffinement de la stratégie commerciale du Canada.

La consultation à tous ces niveaux est essentielle à la préparation et à la participation du Canada aux négociations commerciales. Toutefois, il y a dans toute négociation des étapes où il est impossible de produire des rapports détaillés, notamment dans les cas où les autres pays n’ont pas encore fait connaître publiquement leurs positions ou leurs propositions. Malgré ces contraintes, le gouvernement demeure résolument favorable à une approche ouverte et collaborative à l’égard des négociations commerciales internationales, et le Canada a été un important défenseur de l’ouverture et de la transparence, tant dans le contexte des négociations commerciales que des différends commerciaux. Le gouvernement s’emploie activement à rendre publique l’information sur les progrès des négociations.

Annexe B
Aperçu des dispositions de fond du chapitre 11 de l’ALENA

Article 1101 – Portée et champ d’application

L’article 1101 prévoit que la section A couvre les mesures prises par une Partie (c.-à-d. tout ordre de gouvernement au Canada) et concernant :

  • les investisseurs d’une autre Partie (c.-à-d. une entreprise ou un particulier mexicain ou américain, ou un investisseur mexicain ou américain);
  • les investissements d’un investisseur d’une autre Partie (p. ex., la société filiale ou certains éléments d’actif se trouvant au Canada); et
  • aux fins des dispositions touchant aux prescriptions de résultats et aux mesures environnementales, tous les investissements effectués sur le territoire de la Partie (c.-à-d. les investissements visés ou non par l’ALENA et effectués au Canada).

La section ne s’applique à aucune mesure couverte par le chapitre 14 sur les services financiers. L’article 1101 précise aussi qu’une Partie a le droit d’exercer des fonctions, par exemple l’exécution des lois, et d’assurer des services, comme ceux qui ont trait à l’assistance sociale, à la santé et à l’aide à l’enfance.

Texte de l’ALENA

L’article 1139 renferme une liste détaillée de ce qui constitue un « investissement » d’un investisseur, soit une entreprise (telle qu’une société, fiducie, société de personnes, entreprise individuelle, coentreprise ou autre association), les titres de participation d’une entreprise, certains titres de créances d’une entreprise, et les biens immobiliers ou autres biens corporels et incorporels utilisés à des fins commerciales.

Un investisseur d’une Partie est un investisseur qui veut effectuer, est en train d’effectuer ou a effectué un investissement. Par exemple, un investisseur peut être une entreprise mexicaine ou américaine qui a une filiale dans une municipalité canadienne ou qui fait des dépenses en vue de mettre en place une telle entreprise. Un investissement peut aussi être direct lorsqu’un investisseur mexicain et américain possède une entreprise (l’investissement) située dans une municipalité canadienne, ou indirect lorsque cette entreprise établie au Canada investit à son tour au Canada, par exemple en faisant l’acquisition d’un bien d’entreprise ou en créant une filiale.

Cependant, certaines activités économiques ne sont pas considérées comme des investissements. Par conséquent, elles ne bénéficient d’aucun avantage ou d’aucune protection au titre du chapitre 11 de l’ALENA. Plus particulièrement, toute créance liquide d’une entreprise située dans le territoire d’une autre Partie à l’ALENA et découlant uniquement de contrats commerciaux pour la vente de biens ou de services ne constitue pas un investissement.

Article 1102 – Traitement national

L’article 1102 détermine les obligations fondamentales relatives au traitement national des investisseurs et de leurs investissements en ce qui concerne l’établissement, l’acquisition, l’expansion, la gestion, la direction, l’exploitation et la vente ou autre aliénation d’investissements. Les dispositions sur le traitement national prévoient que le Canada accordera aux investisseurs américains et mexicains et à leurs investissements un traitement non moins favorable que celui qu’il accorde à ses propres investisseurs dans des circonstances analogues. Il interdit la discrimination fondée sur la nationalité à l’encontre de l’investissement ou de l’investisseur.

L’expression « dans des circonstances analogues » sert de base de comparaison entre les investisseurs et les investissements nationaux et ceux de l’ALENA. Lorsqu’il s’agit de déterminer l’existence de « circonstances analogues », il ne faut pas simplement démontrer que les investisseurs œuvrent dans un même secteur d’activité, étant donné que l’article 1102 aborde expressément la question de savoir si le traitement a été accordé « dans des circonstances analogues ». Bien qu’une détermination établissant que les investissements ou les investisseurs se font concurrence dans le même domaine, ou sont par ailleurs similaires, puisse constituer un des nombreux facteurs à prendre en considération pour déterminer si le traitement accordé par une Partie à l’ALENA l’a été « dans des circonstances analogues », l’article même indique clairement que cette détermination ne constitue pas le seul facteur ou le facteur décisif.

Dans l’ALENA et l’Énoncé des mesures de mise en œuvre du Canada, le traitement national accordé par le gouvernement d’un État, d’une province ou d’une municipalité est défini comme étant un traitement non moins favorable accordé par ce gouvernement à tout investisseur ou investissement. Par exemple, les mesures prises ou le traitement accordé par une administration municipale ne doivent pas être comparés aux mesures prises ou au traitement accordé par une autre administration municipale. Il faut aussi préciser qu’aux termes de la disposition sur le traitement national du chapitre 11, une Partie n’est pas tenue de négocier une entente avec une entreprise américaine ou mexicaine simplement parce qu’elle en a conclu une avec une entreprise canadienne. L’article permet simplement de déterminer si une entreprise a fait l’objet d’un traitement moins favorable en raison de sa nationalité.

L’article 1108 du chapitre 11 et l’annexe II de l’ALENA sur les « Réserves aux mesures futures » contiennent plusieurs exceptions relatives à l’application de l’article 1102, dont les subventions ou les contributions, les achats gouvernementaux et les mesures liées aux affaires autochtones, aux affaires des minorités ou aux services sociaux, dont la santé, l’aide à l’enfance et l’assistance sociale.

Les décisions des tribunaux concernant le traitement national et les positions mises de l’avant à ce sujet par les Parties à l’ALENA se trouvent dans la section sur le chapitre 11 du site Web des négociations et des accords commerciaux du Canada.

Texte de l’ALENA

Article 1103 – Traitement de la nation la plus favorisée

Selon l’article 1103, une Partie ne doit pas accorder à un investisseur ou à un investissement d’un pays partie à l’ALENA un traitement moins favorable que celui qu’elle accorde, dans des circonstances analogues, à un investisseur ou un investissement d’un pays non partie à l’ALENA (c.-à-d. que le Canada doit accorder aux investisseurs et aux investissements des États-Unis et du Mexique un traitement aussi favorable que celui qu’il accorde, dans des circonstances analogues, à des investisseurs et des investissements de l’Europe ou du Japon). Aux termes de l’article 1103, une Partie n’est pas tenue de conclure une entente avec une entreprise américaine ou mexicaine simplement parce qu’elle en a conclu une avec une entreprise d’un pays non partie à l’ALENA. Par contre, l’article prescrit qu’une entreprise américaine ou mexicaine ne doit pas faire l’objet d’un traitement moins favorable en raison de sa nationalité.

Comme c’est le cas pour l’article 1102 sur le traitement national, le traitement accordé « dans des circonstances analogues » sert de base de comparaison entre les investisseurs et les investissements. Lorsqu’il s’agit de déterminer l’existence de « circonstances analogues », il ne faut pas simplement démontrer que les investisseurs œuvrent dans un même secteur d’activité, étant donné que l’article 1103 aborde expressément la question de savoir si le traitement a été accordé « dans des circonstances analogues ». Bien qu’une détermination établissant que les investissements ou les investisseurs se font concurrence dans le même domaine, ou sont par ailleurs similaires, puisse constituer l’un des divers facteurs à prendre en considération pour déterminer si le traitement accordé par une Partie à l’ALENA l’a été « dans des circonstances analogues », l’article même indique clairement que cette détermination ne constitue pas le seul facteur ou le facteur décisif.

L'article 1108 du chapitre 11 et l’annexe II de l’ALENA sur les « Réserves aux mesures futures » contiennent plusieurs exceptions relatives à l’application de l’article 1103, dont les subventions ou les contributions, les achats gouvernementaux et les mesures liées aux affaires autochtones.

Texte de l’ALENA

Article 1104 – Norme de traitement

Aux termes de l’article 1104, chacune des Parties doit accorder aux investisseurs d’une autre Partie et aux investissements effectués par les investisseurs d’une autre Partie le traitement le plus favorable prévu par les articles 1102 et 1103 (traitement national et traitement de la nation la plus favorisée).

Texte de l’ALENA

Article 1105 – Norme minimale de traitement

L’article 1105, qui prévoit un traitement conforme au droit international, vise à assurer qu’une norme minimale de traitement est accordée aux investissements effectués par les investisseurs d’une Partie à l’ALENA. Le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée offrent une norme relative de traitement, tandis que l’article 1105 détermine une norme minimale absolue de traitement, fondée sur les principes traditionnels du droit international coutumier.

L’article prescrit un traitement juste et équitable au sens du droit international coutumier et fixe, pour le traitement d’un investisseur ou de ses investissements, un « seuil » qui doit être respecté.

Des éclaircissements ont été apportés à l’article 1105 dans les Notes d’interprétation de certaines dispositions du chapitre 11, qui ont été diffusées le 31 juillet 2001 par la Commission du libre-échange de l’ALENA. Ces notes précisent que la norme minimale de traitement qui doit être accordée aux investisseurs étrangers au titre de l’article 1105 de l’ALENA correspond à la norme minimale de traitement des étrangers prévue en droit international coutumier. Elles énoncent aussi clairement que la constatation d’une violation d’une autre disposition de l’ALENA ou d’une entente internationale distincte ne signifie pas qu’il y a eu violation de l’article 1105.

Texte de l’ALENA

Article 1106 – Prescriptions de résultats

Sous réserve d’une exception prévue par l’ALENA, l’article 1106 interdit l’imposition et l’application de diverses prescriptions, concernant « l’établissement, l’acquisition, l’expansion, la gestion, la direction ou l’exploitation » d’investissements, comme l’exigence d’un certain niveau de contenu national dans la production ou certaines exigences liées aux exportations. L’article interdit aussi que l’octroi ou le maintien de l’octroi d’un avantage (c.-à-d. subventions ou incitatifs) dépende de l’observation de certaines prescriptions précises, par exemple privilégier les biens produits sur le territoire national ou restreindre les ventes intérieures en liant ces ventes à la valeur des exportations. Il importe de noter que ces interdictions ne visent pas les subventions qui sont subordonnées à l’obligation de situer l’unité de production, de fournir un service, de former ou d’employer des travailleurs, de construire ou d’agrandir des installations, ou d’effectuer des travaux de recherche et de développement. L’article 1106 ne restreint pas le recours à certaines mesures (telles que les mesures environnementales) qui prévoient qu’il faut atteindre un certain niveau de contenu ou privilégier les biens et services produits sur le territoire national, pourvu que de telles mesures ne soient pas appliquées de façon arbitraire ou ne constituent pas une restriction déguisée au commerce international ou à l’investissement. Les mesures autorisées comprennent celles qui sont nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux et à la préservation des végétaux.

L’article 1108 du chapitre 11 et l’annexe II de l’ALENA sur les « Réserves aux mesures futures » contiennent plusieurs exceptions relatives à l’application de l’article 1106, dont les achats gouvernementaux et les mesures liées aux affaires autochtones ou à celles des minorités.

Texte de l’ALENA

Article 1107 – Dirigeants et conseils d’administration

L’article 1107 prévoit qu’aucune des Parties ne pourra exiger que soient nommées comme dirigeants d’une entreprise représentant un investissement effectué par un investisseur partie à l’ALENA des personnes d’une nationalité donnée. En vertu de cet article, les investisseurs parties à l’ALENA peuvent mettre en place les dirigeants de leur choix, sous réserve des lois sur l’immigration du pays hôte.

L’article dispose aussi qu’une Partie peut exiger que la majorité des membres du conseil d’administration d’une entreprise soient des ressortissants ou des résidents du pays d’accueil. Cette exigence ne doit toutefois pas compromettre de façon importante la capacité de l’investisseur à contrôler son investissement.

L’article 1108 du chapitre 11 et l’annexe II de l’ALENA sur les « Réserves aux mesures futures » contiennent plusieurs exceptions relatives à l’application de l’article 1107, dont les subventions ou les contributions, les achats gouvernementaux et les mesures liées aux affaires autochtones, aux affaires des minorités ou aux services sociaux, dont la santé, l’aide à l’enfance et l’assistance sociale.

Texte de l’ALENA

Article 1108 – Réserves et exceptions

L’article 1108 précise les exceptions aux articles 1102 (Traitement national), 1103 (Traitement de la nation la plus favorisée), 1106 (Prescriptions de résultats) et 1107 (Dirigeants et conseils d’administration). Par exemple, il dispose que ces articles ne s’appliquent pas aux administrations locales, ni aux achats gouvernementaux et que les articles 1102, 1103 et 1107 ne s’appliquent pas aux subventions ou aux contributions. L’ALENA ne définit pas expressément le terme « subvention ». Selon le paragraphe 1.1 de l’Accord relatif aux subventions et aux mesures compensatoires de l’OMC et l’alinéa III:8 b) du GATT, une subvention est essentiellement définie comme étant une contribution gouvernementale spécifique qui procure un avantage au bénéficiaire.

L’article 1108 explique aussi les annexes I à IV du chapitre 11. L’annexe I prévoit une exception pour toutes les mesures non conformes existantes, incluant celles qui s’appliquent au niveau infranational, qui ne satisfont pas aux obligations des articles 1102 (Traitement national), 1103 (Traitement de la nation la plus favorisée), 1106 (Prescriptions de résultats) et 1107 (Dirigeants et conseils d’administration). Comme ces dispositions ne s’appliquent pas aux administrations locales, aucune mesure municipale n’est énumérée à l’annexe I. Les modifications apportées à ces mesures après l’entrée en vigueur de l’ALENA seraient aussi exemptées à condition qu’elles n’aient pas pour effet de rendre le règlement, tel qu’il existait immédiatement avant la modification, moins conforme à ces dispositions.

L’annexe II prévoit des exceptions à ces mêmes articles lorsque le gouvernement adopte une nouvelle mesure dans un domaine qui fait l’objet d’une réserve, comme les affaires autochtones, les affaires des minorités et les services sociaux, notamment la santé, l’assistance sociale, l’enseignement public et l’aide à l’enfance.

Texte de l’ALENA

Article 1109 – Transferts

Aux termes de l’article 1109, chacune des Parties doit permettre que les transferts de fonds se rapportant à des investissements (notamment les bénéfices, les paiements de prêts et les produits de liquidations) puissent se faire librement et sans retard. L’article interdit le rapatriement forcé de fonds (c.-à-d. par le gouvernement du pays d’accueil). Certaines exceptions sont permises lorsqu’il s’agit de faire observer les lois d’application générale ayant trait, par exemple, aux faillites et au commerce de valeurs mobilières. (Une exception limitée pour les difficultés de balance des paiements est prévue à l’article 2104).

Texte de l’ALENA

Article 1110 – Expropriation et indemnisation

L’article 1110 prévoit qu’aucune des Parties ne pourra, directement ou indirectement, nationaliser ou exproprier un investissement effectué sur son territoire par un investisseur d’une autre Partie, ni prendre une mesure équivalant à la nationalisation ou à l’expropriation d’un tel investissement, sauf : a) pour une raison d’intérêt public; b) sur une base non discriminatoire; c) en conformité avec l’application régulière de la loi et le paragraphe 1105(1) (Norme minimale de traitement); et d) moyennant le versement d’une indemnité.

  • Pour une raison d’intérêt public : Le droit international coutumier reconnaît à un gouvernement le droit de prendre possession d’un bien pour une raison d’intérêt public. Bien que la décision finale à savoir si une expropriation représente ou non l’intérêt public repose essentiellement sur des faits, l’élargissement d’une route ou l’expropriation de droits miniers pour la création d’un parc constituent quelques exemples relativement courants de cas où l’expropriation de terres serait dans l’intérêt public. En revanche, il serait plus difficile de faire valoir qu’une expropriation visant uniquement à enrichir des investisseurs privés serait dans l’intérêt public.
  • Sur une base non discriminatoire : Dans des circonstances analogues, un investissement ne doit pas faire l’objet d’une expropriation en raison de la nationalité de l’investisseur ou de tout autre critère arbitraire.
  • En conformité avec l’application régulière de la loi et le paragraphe 1105(1) : Les investisseurs se trouvent essentiellement protégés de toute application régulière de la loi qui ne serait pas conforme aux normes du droit international coutumier. L’expropriation doit aussi se faire en accord avec les principes du paragraphe 1105(1), qui prévoient un traitement juste et équitable au sens du droit international coutumier.
  • Moyennant le paiement d’une indemnité : l’indemnité devra équivaloir à la juste valeur marchande de l’investissement exproprié, immédiatement avant que l’expropriation n’ait lieu. Les critères d’évaluation seront la valeur d’exploitation, la valeur de l’actif, notamment la valeur fiscale déclarée des biens corporels, ainsi que tout autre critère nécessaire au calcul de la juste valeur marchande.

Bien que la protection contre l’expropriation directe ou indirecte sans le versement d’une indemnité à la juste valeur marchande soit un des éléments communs des accords d’investissement et des notions bien connues en droit international, la jurisprudence canadienne sur les expropriations n’ayant pas entraîné le retrait de biens réels est limitée. À cet égard, il est important de bien connaître la notion d’expropriation en droit international.

Dans leur définition du terme « expropriation », les tribunaux constitués en vertu du chapitre 11 de l’ALENA ont estimé que, pour qu’il y ait expropriation, il faut une privation substantielle par l’État de la propriété d’un investisseur. Ils ont aussi considéré que l’expression « mesure équivalant à la nationalisation ou à l’expropriation » n’élargit pas la notion ordinaire d’expropriation en droit international, de sorte à imposer une indemnisation au titre de mesures portant atteinte à des droits patrimoniaux, sans égard à l’ampleur ou à la gravité de cette atteinte.

Décisions relatives à l’expropriation rendues par les tribunaux du chapitre 11 de l’ALENA

Selon l’article 1136 de l’ALENA, une sentence rendue par un tribunal n’aura aucune force obligatoire si ce n’est entre les parties contestantes et à l’égard de l’affaire considérée. Autrement dit, la doctrine de la jurisprudence ne s’applique pas aux décisions des tribunaux de l’ALENA. Toutefois, les décisions rendues demeurent utiles, car elles permettent d’illustrer la façon dont l’obligation a été interprétée dans des situations factuelles précises. En conséquence, les décisions ci-après représentent un résumé des jugements touchant à l’expropriation qui ont été rendus en vertu du chapitre 11 de l’ALENA.

Dans l’affaire ARCHIVÉ - Pope et Talbot Inc. c. le gouvernement du Canada, le tribunal a jugé que l’expropriation requiert une « privation substantielle » d’un bien. En d’autres mots, l’interférence doit être suffisamment restrictive pour permettre de conclure que la propriété a été « prise » du propriétaire, de sorte que ce dernier ne sera plus en mesure d’en faire usage, d’en jouir ou d’en disposer.

Dans l’affaire ARCHIVÉ - S.D. Myers c. le gouvernement du Canada, le tribunal a jugé qu’une expropriation équivaut en général à une suppression durable de la capacité d’un propriétaire de faire usage de ses droits économiques.

La décision rendue dans l’affaire Metalclad Corp. v. les États-Unis du Mexique présente un intérêt particulier pour les municipalités. Selon la plainte déposée par Metalclad Inc., société ouverte américaine, le fait que le Mexique ne lui ait pas accordé de permis municipal pour exploiter son usine de traitement des déchets dangereux et l’emplacement de la décharge et qu’un décret ait déclaré zone écologique l’endroit où étaient situés l’usine et la décharge constitue un manquement à l’article 1110 de l’ALENA et correspond à une expropriation sans indemnisation.

Dans cette affaire, le tribunal a jugé que la création d’une zone écologique, après que Metalclad ait été amenée à croire qu’elle avait toutes les autorisations nécessaires et ait investi un montant important dans ses installations (l’usine était opérationnelle), équivalait à une expropriation. Bien que le tribunal ait affirmé qu’il n’avait pas à examiner les raisons ou l’intention sous-tendant l’adoption de la mesure, il a conclu que la mesure était suffisamment restrictive pour que le propriétaire ne soit pas en mesure de faire usage, de jouir ou de disposer de sa propriété.

L’affaire Waste Management v. les États-Unis du Mexique concerne une mesure municipale visant un accord de concession entre une entreprise américaine et la ville d’Acapulco pour la fourniture de services de gestion des déchets. Les municipalités devraient être particulièrement intéressées par les déclarations du tribunal, qui affirme que le chapitre 11 n’est pas un mécanisme de règlement des différends contractuels, pas plus qu’il ne vise à éliminer les risques commerciaux courants. De plus, le tribunal a conclu que le seul fait de subir une perte de bénéfices ou de voir ses attentes déçues ne constitue pas une expropriation. Ces déclarations vont dans le sens de la décision rendue il y a beaucoup plus longtemps sous le régime du chapitre 11 dans l’affaire Azinian et al. v. United Mexican States.

Le Canada a mis à jour son APIE type pour refléter et mettre à profit son expérience grandissante de la mise en œuvre et du fonctionnement du chapitre sur l’investissement de l’ALENA. Ce nouveau modèle d’accord ne représente pas une dérogation ou un changement par rapport à la politique du Canada en matière d’investissement international, il permet simplement de clarifier et d’officialiser la position actuelle du Canada concernant les principales dispositions de fond et les dispositions en matière de procédure. À cet égard, le Canada a ajouté une annexe sur l’expropriation qui précise qu’il y a expropriation indirecte seulement si une mesure donne lieu à une privation substantielle de l’usage et de la jouissance d’un investissement. De plus, sauf dans de rares cas, par exemple lorsque la mesure, ou la série de mesures, est tellement rigoureuse, au regard de son objet, qu’on ne pourra raisonnablement penser qu’elle a été adoptée et appliquée de bonne foi, les mesures non discriminatoires d’une Partie qui sont conçues et appliquées dans un but légitime de protection du bien public, par exemple à des fins de santé, de sécurité et d’environnement, ne constituent pas une expropriation indirecte.

Texte de l’ALENA

Article 1111 – Formalités spéciales et prescriptions en matière d’information

L’article 1111 permet des formalités spéciales telles que des exigences en matière de constitution, pourvu que ces formalités ne réduisent pas matériellement les protections accordées aux termes du chapitre. De plus, une Partie pourra demander à un investisseur d’une autre Partie de fournir à l’égard de cet investissement des renseignements d’usage qui seront utilisés à des fins statistiques.

Texte de l’ALENA

Article 1112 – Rapport avec les autres chapitres

En cas d’incompatibilité entre le chapitre sur l’investissement et un autre chapitre de l’ALENA, l’article 1112 prévoit que ce sera l’autre chapitre qui prévaudra dans la mesure de l’incompatibilité.

Texte de l’ALENA

Article 1113 – Refus d’accorder des avantages

Aux termes de l’article 1113, une Partie pourra refuser d’accorder les avantages prévus au chapitre 11 si des investisseurs d’un pays tiers contrôlent l’investissement et que la Partie qui refuse d’accorder les avantages n’entretient pas de relations diplomatiques avec le pays tiers ou interdit les transactions avec les entreprises du pays tiers qui pourraient être contournées si les dispositions de l’ALENA s’appliquaient. Une Partie peut aussi refuser d’accorder des avantages dans le cas d’investissements « fictifs » (c.-à-d. lorsqu’il n’y a pas d’activités commerciales substantielles dans un pays de l’ALENA).

Texte de l’ALENA

Article 1114 – Mesures environnementales

Le premier paragraphe de l’article 1114 dispose que chacune des Parties a le droit d’adopter et d’appliquer des mesures environnementales conformes au chapitre (par ex., de telles mesures doivent être appliquées sans discrimination). Le deuxième paragraphe exige que les Parties reconnaissent qu’il n’est pas approprié d’encourager l’investissement en assouplissant les mesures nationales qui se rapportent à la santé, à la sécurité ou aux mesures environnementales, et qu’elles ne doivent pas renoncer ou déroger à de telles mesures environnementales dans le but d’attirer l’investissement. Si une Partie estime qu’une autre Partie a agi ainsi, elle peut demander la tenue de consultations.

Texte de l’ALENA

Relation entre le chapitre 11 et le chapitre 15 (Politique de concurrence, monopoles et entreprises d’État) de l’ALENA

L’article 1116 (Plainte déposée par un investisseur d’une Partie en son nom propre) et l’article 1117 (Plainte déposée par un investisseur d’une Partie au nom d’une entreprise) prévoient qu’un investisseur peut soumettre au mécanisme de règlement des différends entre un investisseur et un État défini au chapitre 11 (Investissement) une plainte selon laquelle une autre Partie a manqué à une obligation découlant de l’alinéa 1502(3)a) ou du paragraphe 1503(2). Toutes les autres dispositions du chapitre 15 ne sont assujetties qu’au mécanisme de règlement des différends ou de consultation entre États défini au chapitre 20 de l’ALENA (Dispositions institutionnelles et procédures de règlement des différends).

Alinéa 1502(3)(a) : (Monopoles)

L’alinéa 1502(3)a) s’applique aux monopoles privés et aux monopoles publics. Toutefois, comme l’ALENA définit un monopole public comme étant « un monopole qui est possédé, ou contrôlé au moyen d’une participation au capital, par le gouvernement central d’une Partie ou par un autre monopole semblable », l’alinéa 1502(3)a) ne s’applique pas aux monopoles possédés ou contrôlés par des administrations municipales ou des gouvernements provinciaux.

Paragraphe 1503(2) : (Entreprises d’État)

Le paragraphe 1503(2) dispose que les Parties feront en sorte, par l'application d'un contrôle réglementaire, d'une surveillance administrative ou d'autres mesures, que toute entreprise d'État qu'elles maintiennent ou établissent, agisse d'une manière qui ne soit pas incompatible avec les obligations de la Partie aux termes du chapitre 11 (Investissement) dans l'exercice de pouvoirs réglementaires, administratifs ou autres pouvoirs gouvernementaux délégués par la Partie. Le texte ne définit pas ce que sont les pouvoirs gouvernementaux, mais en fournit la liste exemplative suivante : pouvoir d'exproprier, d'accorder des licences, d'approuver des opérations commerciales ou d'imposer des contingents, des droits ou d'autres redevances.

Au sens du paragraphe 1503(2), une entreprise d’État est « une entreprise qui est possédée, ou contrôlée au moyen d’une participation au capital, par une Partie ».

Annexe C
Glossaire

Accord OTC : Accord sur les obstacles techniques au commerce : accord de l’OMC qui établit les droits et les obligations des membres concernant les règlements techniques, les normes et les procédures d’évaluation de la conformité.

Accord SPS : Accord sur l’application des mesures sanitaires et phytosanitaires : accord de l’OMC qui établit les droits et les obligations des membres concernant les mesures SPS.

Accord sur les ADPIC : Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce. Négocié dans le contexte du Cycle d’Uruguay, l’Accord sur les ADPIC est un accord de l’OMC portant sur les droits de propriété intellectuelle.

AEGC : Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne.

AGCS : Accord général sur le commerce des services, qui est entré en vigueur en janvier 1995. Premier accord multilatéral portant sur le commerce international des services.

ALE : Accord de libre-échange : accord qui améliore l’accès aux marchés et le mouvement des biens et des services entre partenaires commerciaux. Contrairement à un marché commun, les ALE ne portent pas sur la mobilité de la main-d’œuvre entre les frontières, sur des normes uniformes ni sur d’autres politiques communes telles que la politique fiscale.

ALENA : Accord de libre-échange nord-américain, comprenant le Canada, les États‑Unis et le Mexique. L’ALENA est entré en vigueur le 1er janvier 1994.

AMP : Accord sur les marchés publics : accord de l’OMC qui établit les règles régissant les marchés publics. L’AMP est un accord plurilatéral, c.-à-d. que tous les pays membres de l’OMC n’en sont pas signataires.

Appel d’offres limité :

Appel d’offres ouvert : désigne une méthode de passation des marchés suivant laquelle tous les fournisseurs intéressés peuvent présenter une soumission.

Appel d’offres sélectif : désigne une méthode de passation des marchés suivant laquelle seuls les fournisseurs qualifiés sont invités par l’entité contractante à présenter une soumission.

APIE : Accords sur la promotion et la protection des investissements étrangers. Le Canada a conclu 24 de ces accords bilatéraux qui visent à ouvrir les marchés des investissements étrangers et à protéger les intérêts des investisseurs canadiens sur ces marchés.

ASMC : Accord sur les subventions et les mesures compensatoires. Accord de l’OMC qui établit les règles régissant l’utilisation des subventions et des mesures compensatoires, c.-à-d. droits imposés pour compenser un dommage important causé à une branche de production nationale, une menace de dommage important pour une branche de production nationale ou un retard important dans la création d’une branche de production nationale.

ATI : Accord sur la technologie de l’information. Cet accord, conclu sous les auspices de l'OMC et auquel adhèrent plusieurs pays membres, prévoit l'élimination progressive des droits NPF applicables à de nombreux produits de technologie de l'information et de télécommunications.

Avis de marché envisagé : désigne un avis publié par une entité contractante invitant les fournisseurs intéressés à présenter une demande de participation, une soumission, ou les deux.

CIRDI : Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements est une institution liée à la Banque mondiale qui prévoit des mécanismes pour l’arbitrage des différends relatifs aux investissements entre les pays membres et les investisseurs des autres pays membres. C’est un des mécanismes d’arbitrage qui peut être utilisé dans les cas de différends entre investisseurs et États visés au chapitre 11 de l’ALENA.

CNUDCI : La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international est un organisme juridique du système des Nations Unies. C’est un des mécanismes d’arbitrage qui peut être utilisé dans les cas de différends entre investisseurs et États visés au chapitre 11 de l’ALENA.

Cycle d’Uruguay : Négociations commerciales multilatérales entamées dans le cadre du GATT à Punta del Este, en Uruguay, en septembre 1986, et conclues à Genève en décembre 1993. Les accords qui en découlent ont été signés par les ministres à Marrakech, au Maroc, en avril 1994.

Cycle de Doha : Nom du cycle de négociations commerciales à l’OMC lancées en 2001. Les ministres des pays membres de l’OMC ont convenu à Doha, au Qatar, en novembre 2001, d’entamer des négociations dans lesquelles les besoins et les préoccupations des pays en développement seraient une priorité.

Droits compensateurs : Droits supplémentaires imposés par le pays importateur pour compenser les subventions gouvernementales dans le pays exportateur, quand les importations subventionnées causent ou menacent de causer un dommage important à une branche de production nationale du pays importateur ou causent un retard important dans la création de cette branche de production dans le pays importateur.

Droits de douane : Droits appliqués sur les importations de marchandises, soit sur une base ad valorem (pourcentage de la valeur), soit sur une base déterminée (par exemple, 5 $ par 100 kg). Les droits de douane procurent un avantage sur le plan des prix aux produits similaires fabriqués sur place et apportent des recettes au gouvernement.

Enchère électronique : désigne un processus itératif comportant l’utilisation de moyens électroniques pour la présentation par les fournisseurs soit de nouveaux prix, soit de nouvelles valeurs pour les éléments quantifiables de la soumission autres que le prix ayant trait aux critères d’évaluation, ou les deux, qui donne lieu à un classement ou à un reclassement des soumissions.

Entité contractante : désigne une entité couverte par l’annexe 19-1, 19-2 ou 19-3 de la liste d’engagements en matière d’accès aux marchés d’une Partie jointe au chapitre sur les marchés publics de l’AECG.

Expropriation : Saisie directe ou indirecte de produits privés par un gouvernement étranger sans compensation à la juste valeur du marché.

Facilitation du commerce : Terme qui fait référence à une rationalisation des procédures commerciales et douanières. Les négociations en vue de l’établissement de nouvelles règles à cet égard sont en cours en ce moment à l’OMC.

Fournisseur : désigne une personne ou un groupe de personnes qui fournit ou pourrait fournir des marchandises ou des services.

Fournisseur qualifié : désigne un fournisseur dont une entité contractante reconnaît qu’il remplit les conditions de participation.

GATT : Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce. L’accord original est entré en vigueur en janvier 1948 et fait désormais partie du GATT de 1994.

Investissement étranger direct (IED) : Capitaux engagés dans une entreprise étrangère. L'investisseur peut prendre le contrôle partiel ou total de l'entreprise.

Libéralisation : Réductions des droits de douanes et autres mesures qui limitent le commerce, unilatéralement, bilatéralement ou multilatéralement.

Liste à utilisation multiple : désigne une liste de fournisseurs dont une entité contractante a déterminé qu’ils satisfaisaient aux conditions d’inscription sur cette liste, et que ladite entité entend utiliser plus d’une fois.

Marchandises ou services commerciaux : désigne les marchandises ou les services d’un type généralement vendu ou offert à la vente sur le marché commercial à des acheteurs autres que les pouvoirs publics et habituellement achetés par eux pour des besoins autres que ceux des pouvoirs publics.

Mesure : désigne toute loi, réglementation, procédure, directive ou pratique administrative ou toute action d’une entité contractante concernant un marché couvert.

Mesure sanitaire ou phytosanitaire : Mesure appliquée pour protéger sur un territoire la santé et la vie des animaux ou préserver les végétaux de certains risques (ravageurs, maladies, contaminants, toxines, etc.).

MRD : Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends : l’accord établissant le système de règlement des différends de l’OMC.

Norme : désigne un document approuvé par un organisme reconnu qui fournit pour des usages communs et répétés, des règles, des lignes directrices ou des caractéristiques pour des marchandises ou des services ou des procédés et des méthodes de production connexes, dont le respect n’est pas obligatoire. Il peut traiter aussi en partie ou en totalité de terminologie, de symboles, de prescriptions en matière d’emballage, de marquage ou d’étiquetage, pour une marchandise, un service, un procédé ou une méthode de production donnés.

NPF (Traitement de la nation la plus favorisée) : Principe assurant la non-discrimination entre ou parmi les partenaires commerciaux d’un pays.

Obstacles (mesures) non tarifaires : Mesures ou politiques gouvernementales autres que les droits de douane qui limitent ou faussent le commerce international, par exemple les contingents d'importation, les pratiques discriminatoires pour les marchés publics ou les mesures pour protéger la propriété intellectuelle. Ces interventions sont devenues des obstacles au commerce relativement plus évidents, à mesure que les droits de douane ont été réduits depuis la Seconde Guerre mondiale.

OIC : Organisation internationale du commerce. Après la Seconde Guerre mondiale, des négociations ont été entamées en vue de la création d’une organisation internationale du commerce qui collaborerait avec la Banque mondiale et au Fonds monétaire international. L’OIC n’a jamais été ratifiée.

OMC : Organisation mondiale du commerce. L’OMC a été établie le 1er janvier 1995 pour remplacer le Secrétariat de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce. Elle constitue la pierre angulaire du système commercial mondial.

Opération de compensation : désigne toute condition ou tout engagement qui encourage le développement local ou améliore le compte de la balance des paiements d’une Partie, tel que l’utilisation d’éléments d’origine nationale, l’octroi de licences pour des technologies, l’investissement, les échanges compensés et les actions ou prescriptions similaires.

Par écrit ou écrit : désigne toute expression sous forme de mots ou de chiffres qui peut être lue, reproduite et ultérieurement communiquée. Peuvent y être inclus les renseignements transmis et stockés par voie électronique.

Personne : désigne une « personne » au sens de l’article 1.1 (Définitions d’application générale).

PIB : Produit intérieur brut : valeur totale des produits et des services produits par un pays.

Prescriptions de résultats : Activités liées au commerce et imposées par les gouvernements aux investisseurs, par exemple les exigences relatives au contenu des exportations ou au contenu national, habituellement comme condition à l’établissement ou à l’exploitation dans un pays.

Procédures d’évaluation de la conformité : Procédure utilisée pour vérifier qu’un produit répond aux prescriptions pertinentes énoncées dans un règlement technique ou une norme.

Programme incorporé : Fait référence à un ensemble d'activités de l'OMC devant être entrepris à des moments différents, notamment les révisions et les négociations supplémentaires déjà inscrites dans les divers accords annexés à l'Accord de l'OMC, en plus des activités entraînées par des décisions ou des déclarations ministérielles adoptées lors de l'Acte final du Cycle d’Uruguay à la rencontre ministérielle de Marrakech, en avril 1994.

Propriété intellectuelle (PI) : Expression collective utilisée pour désigner des inventions, des conceptions et des œuvres de création protégées par des droits tels que des brevets, des marques de commerce, des dessins industriels, des indications géographiques et des droits d’auteur.

Règlement des différends : Dispositions dans un accord commercial qui permettent de régler les divergences de vues entre les parties découlant de l’application des dispositions de l’accord.

Règlement technique : Un règlement technique est un document qui décrit les caractéristiques d’un produit ou les méthodes de production et procédés s’y rapportant. Il est obligatoire et mis en application par le gouvernement. Le règlement technique peut aussi porter exclusivement sur la terminologie ou les exigences en matière d’étiquetage, entre autres, qui sont propres à un produit, à un procédé ou à une méthode de production

Service de construction : désigne un service ayant pour objectif la réalisation, par quelque moyen que ce soit, de travaux de génie civil ou de construction, au sens de la division 51 de la Classification centrale de produits (CPC) provisoire des Nations Unies.

Services : inclut les services de construction, sauf indication contraire.

Spécification technique : désigne une prescription de l’appel d’offres qui, selon le cas :

  1. énonce les caractéristiques d’une marchandise ou d’un service devant faire l’objet du marché, y compris la qualité, les performances, la sécurité et les dimensions, ou les procédés et méthodes pour leur production ou fourniture,
  2. porte sur la terminologie, les symboles, les prescriptions en matière d’emballage, de marquage ou d’étiquetage, tels qu’ils s’appliquent à une marchandise ou à un service.

Subvention : Au sens de l’Accord de l’OMC sur les subventions et les mesures compensatoires, une subvention est une contribution financière des pouvoirs publics ou de tout organisme public, ou toute forme de soutien des revenus ou des prix, qui confère un avantage et qui est spécifique à une entreprise ou à une branche de production ou à un groupe d’entreprises ou de branches de production relevant de la juridiction de l’autorité qui accorde cette subvention. Deux types de subventions sont explicitement interdits aux termes de l’Accord de l’OMC : les subventions subordonnées aux résultats à l’exportation et les subventions subordonnées à l’utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés. D’autres types de subventions sont autorisées, mais peuvent donner lieu à une action commerciale s’il est jugé qu’elles causent des effets défavorables pour les partenaires commerciaux (c.-à-d. dommage important à une branche de production nationale, menace de dommage important pour une branche de production nationale ou retard important dans la création d’une telle branche de production nationale; annulation ou compromis des avantages résultant du GATT de 1994 pour d’autres Membres; ou préjudice grave aux intérêts d’un autre Membre). Entre autres exemples de subventions, mentionnons les subventions directes, les prêts à faible taux d’intérêt, les garanties de prêt, l’aide à la recherche et au développement et les allégements fiscaux.

Traitement national : Principe consistant à accorder aux personnes et aux entreprises des pays étrangers un traitement non moins favorable que celui dont bénéficient les personnes et les entreprises nationales.

Transparence : Accessibilité et clarté des lois et des règlements.

Annexe D
Liste de contacts utiles

Pour toutes les questions concernant le commerce international, y compris les questions sur les incidences des accords commerciaux internationaux du Canada dans les domaines de compétence municipale, les responsables municipaux devraient communiquer avec leurs ministères provinciaux ou territoriaux respectifs chargés de la politique sur le commerce international, dont les coordonnées figurent ci-dessous.  Veuillez noter que cette liste a été compilée à partir d’informations reçues à l’été 2017, Affaires mondiales Canada ne peut garantir son exactitude à l’avenir.

Ministères provinciaux/territoriaux responsables de la politique sur le commerce international

Alberta

Ministry of Economic Development and Trade
International Trade Policy, Trade and Investment Attraction Division
Government of Alberta
Edmonton, AB
Telephone: (780) 644-8554
Fax: (780) 644-8572
E-mail: EDT.MinisterOffice@gov.ab.ca
Website: Alberta Ministry of Economic Development and Trade

Colombie-Britannique

Trade Policy and Negotiations, International Strategy and Competitiveness Division
Ministry of Jobs, Trade and Technology
Government of British Columbia
Phone: 778-698-8752
Fax: 250-952-0716
Website: http://www2.gov.bc.ca/gov/content/employment-business/international-investment-and-trade/trade-agreement-policy

Ile-du-Prince-Édouard

Economic Development and Tourism
Economic Research and Trade Negotiations
Government of Prince Edward Island
Charlottetown, PE
Telephone: (902) 368-5540
Fax: (902) 894-0342
Email: tpswitch@gov.pe.ca
Website: Prince Edward Island Department of Economic Development and Tourism

Manitoba

Manitoba Growth, Enterprise and Trade
Policy, Planning and Coordination, Administration and Finance Division
Government of Manitoba
Winnipeg, MB
Telephone: 204-945-1995
Fax: 204-945-2964
E-mail: mgi@gov.mb.ca
Website: Manitoba Department of Entrepreneurship, Training and Trade

Nouveau Brunswick

Bureau du Conseil exécutif
Division de la politique commerciale
Gouvernement du Nouveau Brunswick
Fredericton, NB
Téléphone: (506) 444-4417
Fax: (506) 453-2266
Courriel: Executivecounciloffice@gnb.ca
Site web: Bureau du Conseil exécutif du Nouveau Brunswick

Nouvelle Écosse

Department of Intergovernmental Affairs, Trade Policy Division
Government of Nova Scotia
Halifax, NS
Telephone: (902) 424-5153
Fax: 902-424-0728
E-mail: trade@novascotia.ca
Website: novascotia.ca/iga

Nunavut

Department of Executive and Intergovernmental Affairs
Intergovernmental Affairs Division
Government of Nunavut
Iqaluit, NU
Telephone: (867) 975-6000 or 1-877-212-6638 (toll-free)
Fax: (867) 975-6099
E-mail: info@gov.nu.ca
Website: Nunavut Department of Executive and Intergovernmental Affairs

Ontario

Ministry of International Trade
Trade Strategy, Analytics, and Partnerships Branch, International Trade Policy and Representation Division
Government of Ontario
Toronto, ON
Telephone: (416) 326-8475 or (866)-853-2137 (toll-free)
Fax: (416) 327-1061
E-mail: info@edt.gov.on.ca
Website: Ontario Ministry of International Trade

Québec

Ministère de l'Économie, de la Science et de l’Innovation
Direction de la politique commerciale
Gouvernement du Québec
Québec, QC
Téléphone : (418) 691-5950 or (866) 680-1884 (sans frais)
Télécopieur : (418) 644-0118
Courriel :
Site Web : Ministère de l’Économie, de la Science et de l’Innovation du Québec

Saskatchewan

Executive Council and Office of the Premier
Trade Policy, Intergovernmental Affairs
Government of Saskatchewan
Regina, SK
Telephone: (306) 787-7448
Fax: (306) 787-7317
Email: inquiry@ec.gov.sk.ca
Website: Executive Council and Office of the Premier

Terre-Neuve et Labrador

Department of Business, Tourism, Culture and Rural Development
Trade Policy, International Business Development Division
Government of Newfoundland and Labrador
St. John's, NL
Telephone: (709) 729-7000
Fax: (709) 729-0654
E-mail: BTCRD@gov.nl.ca
Website: Newfoundland and Labrador Department of Business. Tourism, Culture and Rural Development

Territoires du Nord-Ouest

Department of Industry, Tourism and Investment
Investment and Economic Analysis Division
Government of Northwest Territories
Yellowknife, NT
Telephone: (867) 920-8696
Fax:
E-mail: info@ITI.ca
Website: Northwest Territories Department of Industry, Tourism and Investment

Yukon

Department of Economic Development
Policy and Planning, Corporate Planning and Economic Policy Division
Government of Yukon
Whitehorse, YK
Telephone: (867) 393-7191
Fax: (867) 393-6412
E-mail: ecdev@gov.yk.ca
Website: Yukon Department of Economic Development

Annexe E
Principales étapes en vue de la négociation, de la mise en œuvre et de l’administration des accords de libre-échange

Exploration et consultation

Une fois que les parties conviennent d’examiner la possibilité de conclure un accord de libre‑échange, un processus de collecte d’information et de consultation des intéressés s’enclenche. Au Canada, ce processus entraîne entre autres les activités suivantes :

  • publication d’avis dans la Gazette du Canada et dans d’autres médias imprimés (CanadExport, par exemple);
  • publication d’un communiqué de presse;
  • affichage d’un appel de commentaires sur le site Web du Ministère.

Tous les commentaires reçus sont utilisés pour produire une évaluation préliminaire, qui est essentiellement un résumé des relations entre les parties sur les plans du commerce et de l’investissement et de leurs intérêts et préoccupations dans des domaines clés.

Les parties tiennent une série d’entretiens préliminaires pour mieux définir la portée éventuelle de l’accord potentiel; échanger des renseignements sur de nombreux sujets allant des droits de douane aux lois et aux règlements; discuter des principes et des principales dispositions des accords potentiels, domaine par domaine; déterminer à quel degré les parties ont des points communs en ce qui concerne leur position à l’égard des principes et des dispositions mentionnés précédemment. De telles discussions sont importantes pour que le Canada, notamment, fixe des attentes et évalue les perspectives de réussite lors de négociations éventuelles. Ces réunions sont aussi utiles pour établir des lignes directrices concernant les négociations (p. ex. langue à utiliser, accueil des séries de négociations, etc.). Ces lignes directrices peuvent également être établies après l’ouverture officielle des négociations.

Toutes les grandes initiatives en matière de politique commerciale sont assujetties au Cadre d’évaluation environnementale des négociations commerciales du gouvernement, dont l’objectif est de cerner et d’évaluer les effets et les avantages environnementaux des initiatives commerciales du Canada.

Négociations

Si l’on détermine, après la phase exploratoire, que l’initiative mérite d’être poursuivie, le gouvernement est appelé à prendre une décision quant à l’ouverture officielle des négociations et le mandat de négociation.

Des groupes de négociation sont formés pour chaque domaine faisant l’objet des pourparlers. Les discussions prennent habituellement la forme de séries de négociations durant entre trois et cinq jours, que chaque partie accueille à tour de rôle. Des comptes rendus des discussions sont préparés, et un texte consolidé complet est assemblé après chaque série pour confirmer les points faisant consensus.

Une fois les négociations officielles achevées, le projet de texte est habituellement paraphé par les négociateurs en chef. Le texte négocié, tel qu’approuvé par les négociateurs en chef, fait ensuite l’objet d’un examen juridique. À cette étape, des spécialistes des traités des parties examinent conjointement le texte pour vérifier que le libellé correspond bien à l’intention des négociateurs et respecte les obligations des pays découlant d’autres accords. La traduction du texte, au besoin, fait également partie de cette étape.

Une fois que le texte de l’accord est établi dans sa version définitive et traduit, au besoin, l’autorisation de signer l’accord doit être obtenue.

Mise en œuvre

Le processus d’adoption dans la législation canadienne et de ratification pourrait commencer dès que l’accord a été signé; il comporte les grandes étapes suivantes :

  • Dépôt du traité au Parlement. Conformément à la Politique du gouvernement sur le dépôt des traités devant le Parlement, le ministre des Affaires étrangères doit déposer à la Chambre des communes tous les instruments régis par le droit international public, conclus entre le Canada et d’autres États ou organisations internationales, après leur signature ou adoption. Il doit par ailleurs déposer ces documents avant que le Canada n’ait notifié officiellement qu’il est lié par l’instrument en question, par la ratification de ce dernier. Ces instruments, dont font partie les accords commerciaux, doivent être déposés au Parlement pendant 21 jours de séance afin que les députés puissent les examiner et formuler des observations à leur sujet.
  • Élaboration de la loi de mise en œuvre et des règlements d’application. Pour élaborer la loi de mise en œuvre, il faut déterminer toutes les mesures législatives devant être modifiées pour rendre effectif l’ALE. La compilation de toutes les modifications requises constituera la loi de mise en œuvre de l’ALE. L’équipe de juristes peut aussi avoir à rédiger ou à modifier des règlements pour mettre en application l’accord.
  • Mesures administratives. Certains engagements pris dans les ALE sont remplis au moyen de mesures administratives (c.-à-d. qu’aucune loi ni règlement officiel n’est nécessaire). Entre autres exemples de ces mesures, mentionnons l’établissement de la section nationale du Secrétariat et la nomination des coordonnateurs du libre-échange. Normalement, les parties s’échangent des lettres, par voie diplomatique, qui informent l’autre partie des personnes qui ont été désignées ou nommées.
  • Mesures de mise en œuvre. La loi de mise en œuvre de l’ALE doit être adoptée au Parlement. Le processus commence par la première lecture, étape au cours de laquelle le projet de loi est présenté à la Chambre, mais sans être débattu. La deuxième lecture constitue la première étape du processus législatif qui suscite un débat. C’est alors que les principes de base et la portée des projets de loi sont discutés; les projets de loi qui franchissent cette étape sont renvoyés en comité pour un examen détaillé. À ce stade, des témoins sont souvent invités à comparaître devant le Comité pour présenter leurs points de vue et leurs opinions. Le Comité procède aussi à une étude article par article du projet de loi. La troisième lecture est la dernière fois où la Chambre examine le projet avant de l’envoyer au Sénat pour un processus d’examen similaire. Une fois adopté dans une forme identique par les deux Chambres, le projet de loi peut recevoir la sanction royale. Un processus similaire est suivi par les assemblées législatives provinciales et territoriales dans les cas où des lois ou règlements des provinces ou des territoires doivent être modifiés pour que le Canada puisse remplir ses obligations aux termes de l’ALE. 
  • Sanction royale. La sanction royale est la procédure par laquelle le gouverneur en conseil consent à l’édiction du projet de loi. Cette procédure fait du projet une loi du Parlement.
  • Décret. Une fois que toutes les mesures de mise en œuvre nécessaires ont été accomplies, y compris l’adoption de toute loi de mise en œuvre, le ministre des Affaires étrangères demande la prise d’un décret l’habilitant à ratifier l’accord. 
  • Entrée en vigueur. Le Canada peut ensuite ratifier l’accord officiellement. Habituellement, une note diplomatique est envoyée aux autres parties à l’accord pour les aviser que le Canada a accompli toutes les mesures internes nécessaires à l’entrée en vigueur de l’accord. Une fois que toutes les parties ont ratifié l’accord, celui-ci prend effet selon les dispositions prévues à cet effet. Par exemple, dans certains récents ALE du Canada, l’entrée en vigueur est prévue 60 jours après que les deux pays ont ratifié l’accord.

Administration

La figure qui suit décrit le cadre institutionnel/administratif établi dans la plupart des ALE du Canada :

Représentation graphique du cadre établi dans la plupart des ALE.
Texte alternatif
  • Commission du libre-échange
    Ministre du Commerce international
    • Coordinateur du libre-échange
      Directeur général / Directeur
      • Point de contact
      • Groupes de travail
      • Comités
      • Groupes de travail technique

Formée de représentants du niveau ministériel de chaque partie ou de leurs délégués, la Commission du libre-échange est l’institution centrale des ALE du Canada. La Commission supervise la mise en œuvre de l’accord et son application ultérieure. Elle règle aussi les différends et supervise le travail des comités et des groupes de travail. La gestion courante du programme de travail de l’ALE et l’application générale de l’accord sont assurées par les coordonnateurs du libre-échange. Ces derniers sont des hauts fonctionnaires chargés du commerce désignés par chaque pays.

Avertissement : Le présent document est présenté à titre informatif seulement. Il ne constitue en aucun cas un avis juridique, ni ne reflète la manière dont le gouvernement du Canada interprète les accords auxquels il est partie. Les mesures prises par les municipalités doivent être évaluées au cas par cas, et les autorités municipales devront, au besoin, demander des avis juridiques.

Les mesures des municipalités devraient aussi être évaluées dans le contexte des initiatives commerciales interprovinciales qui comprennent, sans s’y limiter, Accord de libre-échange canadien (ALEC), le Trade, Investment, and Labour Mobility Agreement entre la Colombie-Britannique et l’Alberta (accord sur le commerce, l’investissement et la mobilité de la main-d'œuvre), le New West Partnership Trade Agreement entre la Colombie-Britannique, l’Alberta et la Saskatchewan, l'Entente de partenariat sur l'économie et la réglementation entre le Nouveau‑Brunswick et la Nouvelle-Écosse et l’Accord de commerce et de coopération entre l’Ontario et le Québec, ainsi que toute autre obligation pouvant s’appliquer aux activités des municipalités.

Notes de bas de page

Notes de bas de page 1

Arménie, Canada, États-Unis, Union européenne, Japon, Corée, Singapour, Hong Kong (Chine), Islande, Israël, Liechtenstein, Pays-Bas en ce qui concerne Aruba, Norvège, Suisse, Taipei chinois

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