Chapitre 10 : Monopoles désignés et entreprises appartenant à l’état – Texte de l'Accord de libre-échange Canada - Ukraine de 2023

Article 10.1 : Définitions

Les définitions qui suivent s’appliquent au présent chapitre :

activités commerciales désigne les activités qu’une entreprise exerce dans un but lucratif et dont le résultat est la fabrication d’un produit ou la fourniture d’un service qui sera vendu à un consommateur sur le marché pertinent en quantités et aux prix déterminés par l’entreprise. Les activités exercées par une entreprise à but non lucratif ou par une entreprise exploitée selon le principe du recouvrement de coûts ne constituent pas des activités exercées dans un but lucratif. L’application de mesures d’application générale au marché pertinent n’est pas interprétée comme constituant la détermination, par une Partie, des décisions concernant les prix, la production ou les approvisionnements d’une entreprise;

Arrangement désigne l’Arrangement sur les crédits à l’exportation bénéficiant d’un soutien public élaboré dans le cadre de l’Organisation de coopération et de développement économiques (« OCDE »), ou tout engagement lui succédant élaboré dans le cadre de l’OCDE ou en dehors de celui-ci qui a été adopté par au moins 12 Membres originels de l’OMC ayant la qualité de Participants à l’Arrangement en date du 1^er janvier 1979;

désigner s’entend de la décision d’une Partie d’établir, de nommer ou d’autoriser un monopole, ou d’étendre la portée d’un monopole pour couvrir un produit ou un service additionnel;

en fonction de considérations commerciales signifie d’une manière conforme aux pratiques commerciales normales des entreprises privées de l’industrie ou du secteur d’activité concerné;

entreprise appartenant à l’État désigne une entreprise qui se livre principalement à des activités commerciales et dans laquelle une Partie, selon le cas :

• a) détient directement plus de 50 % du capital social;
• b) contrôle, au moyen d’une participation au capital, l’exercice de plus de 50 % des droits de vote;
• c) a le pouvoir de nommer la majorité des membres du conseil d’administration ou de tout autre organe de gestion équivalent;

fonds de pension indépendant désigne une entreprise qui est détenue, ou contrôlée au moyen d’une participation au capital, par une Partie et qui, à la fois :

• a) se livre exclusivement à l’une ou l’autre des activités suivantes :
  • i) administrer ou fournir un régime de prestations de pension, de retraite, de sécurité sociale, d’invalidité, de décès ou d’avantages sociaux, ou toute combinaison de ceux-ci, au bénéfice exclusif de personnes physiques qui cotisent à un tel régime et de leurs bénéficiaires,
  • ii) investir les éléments d’actif des régimes précités;
• b) a une obligation fiduciaire envers les personnes physiques visées au sous‑paragraphe a)i);
• c) n’est soumise à aucune directive d’investissement de la part du gouvernement de la Partie. Les directives d’investissement de la part du gouvernement d’une Partie ne comprennent pas les directives générales en matière de gestion des risques et de répartition des actifs qui ne sont pas incompatibles avec les pratiques d’investissement habituelles, et leur existence n’est pas établie uniquement par la présence de représentants du gouvernement au sein du conseil d’administration de l’entreprise ou du groupe d’investissement;

fonds souverain désigne une entreprise qui est détenue, ou contrôlée au moyen d’une participation au capital, par une Partie, et qui, à la fois :

• a) sert uniquement de dispositif ou de fonds d’investissement à des fins spéciales pour la gestion d’actifs, l’investissement ou les activités connexes, au moyen des actifs financiers d’une Partie. Les Parties comprennent que le terme « dispositif » utilisé dans la présente disposition comme alternative au terme « fonds » permet une interprétation souple du dispositif juridique au moyen duquel les actifs peuvent être investis;
• b) est membre du Forum international des fonds souverains (International Forum of Sovereign Wealth Funds) ou souscrit aux Pratiques et principes généralement acceptés (les « Principes de Santiago ») établis par le Groupe de travail international sur les fonds souverains en octobre 2008, ou à d’autres principes et pratiques dont peuvent convenir les Parties,

et comprend tout fonds commun de créance établi exclusivement aux fins des activités décrites au sous-paragraphe a) qui est entièrement détenu par l’entreprise, ou qui est entièrement détenu par la Partie mais géré par l’entreprise;

marché désigne le marché géographique ou commercial pour un produit ou un service;

monopole désigne une entité, désignée par une Partie, y compris un consortium ou un organisme gouvernemental, qui, sur tout marché pertinent du territoire d’une Partie, est le seul fournisseur ou le seul acheteur d’un produit ou d’un service, à l’exception d’une entité à laquelle a été octroyé un droit de propriété intellectuelle exclusif du seul fait de cet octroi;

monopole désigné désigne un monopole privé qui est désigné après la date d’entrée en vigueur du présent accord ou un monopole public qu’une Partie désigne ou a désigné;

monopole public désigne un monopole qui est détenu, ou contrôlé au moyen d’une participation au capital, par le gouvernement national d’une Partie ou par un autre monopole public.

Article 10.2 : Portée

1. Le présent chapitre s’applique aux activités des entreprises appartenant à l’État, des entreprises d’État ou des monopoles désignés d’une Partie qui affectent le commerce ou l’investissement entre les Parties dans la zone de libre-échange.

2. Le présent chapitre ne s’applique pas :

• a) aux activités de réglementation ou de supervision, ou à la politique monétaire et aux politiques de crédit et de taux change connexes, d’une banque centrale ou d’une autorité monétaire d’une Partie;
• b) aux activités de réglementation ou de supervision d’un organisme de réglementation financière d’une Partie, y compris un organisme non gouvernemental, par exemple une bourse ou un marché de valeurs mobilières ou d’instruments à terme, une agence de compensation ou une autre organisation ou association, qui exerce à l’égard des fournisseurs de services financiers des pouvoirs de réglementation ou de supervision;
• c) aux activités exercées par une Partie, ou par des entreprises d’État ou des entreprises appartenant à l’État d’une Partie, en vue de la résolution d’une institution financière en situation de défaillance ou en difficulté, ou de toute autre entreprise en situation de défaillance ou en difficulté qui a pour activité principale la fourniture de services financiers.

3. Le présent chapitre ne s’applique pas à un fonds souverain d’une Partie.

4. Le présent chapitre ne s’applique pas :

• a) à un fonds de pension indépendant d’une Partie;
• b) à une entreprise détenue ou contrôlée par un fonds de pension indépendant d’une Partie.

5. Le présent chapitre ne s’applique pas aux marchés publics.

6. Les articles 10.3, 10.4 et 10.6 ne s’appliquent pas à un service fourni dans l’exercice du pouvoir gouvernemental. Pour l’application du présent paragraphe, l’expression « service fourni dans l’exercice du pouvoir gouvernemental » a le sens qui lui est attribué dans l’AGCS, y compris dans l’Annexe sur les services financiers, le cas échéant.

7. Les articles 10.3 et 10.4 ne s’appliquent pas dans la mesure où une entreprise appartenant à l’État ou un monopole désigné d’une Partie achète et vend des produits ou des services au titre :

• a) d’une mesure non conforme existante que la Partie maintient, proroge, renouvelle ou modifie conformément à l’article 17.18(1) (Mesures non conformes), à l’article 18.7(1) (Réserves) ou à l’article 20.10(1) (Mesures non conformes), selon ce qui est prévu dans sa liste jointe à l’annexe I ou à la section A de sa liste jointe à l’annexe III;
• b) d’une mesure non conforme que la Partie adopte ou maintient relativement aux secteurs, sous-secteurs ou activités conformément à l’article 17.18(2) (Mesures non conformes), à l’article 18.7(2) (Réserves) ou à l’article 20.10(2) (Mesures non conformes), selon ce qui est prévu dans sa liste jointe à l’annexe II ou à la section B de sa liste jointe à l’annexe III.

Article 10.3 : Monopoles désignés

1. Le présent chapitre n’a pas pour effet d’empêcher une Partie de maintenir ou de désigner un monopole.

2. Chacune des Parties notifie dans les moindres délais à l’autre Partie ou publie sur un site Web officiel la désignation d’un monopole ou l’expansion de la portée d’un monopole existant, ainsi que les conditions de sa désignation.

3. Chacune des Parties fait en sorte qu’un monopole privé qu’elle désigne ou un monopole public qu’elle maintient ou désigne : 

• a) agisse d’une manière conforme aux obligations de la Partie au titre du présent accord dans l’exercice, par ce monopole, de tout pouvoir réglementaire, administratif ou autre pouvoir gouvernemental que la Partie lui a délégué relativement au produit ou au service faisant l’objet du monopole, par exemple le pouvoir de délivrer des licences d’importation ou d’exportation, d’approuver des transactions commerciales ou d’imposer des contingents, des droits ou d’autres redevances;
• b) agisse uniquement en fonction de considérations commerciales lorsqu’il achète ou vend un produit ou un service faisant l’objet du monopole sur le marché pertinent, y compris en ce qui concerne le prix, la qualité, la disponibilité, la mise en marché, le transport et les autres conditions et modalités d’achat ou de vente, sous réserve de toute condition de sa désignation qui n’est pas incompatible avec les sous-paragraphes c), d) ou e);
• c) lorsqu’il achète un produit ou un service faisant l’objet du monopole :
  • i) accorde à un produit ou à un service fourni par une entreprise de l’autre Partie un traitement non moins favorable que celui qu’il accorde à un produit similaire ou à un service similaire fourni par des entreprises de la Partie ou de tout État tiers; et
  • ii) accorde à un produit ou à un service fourni par une entreprise qui est un investissement visé sur le territoire de la Partie un traitement non moins favorable que celui qu’il accorde à un produit similaire ou à un service similaire fourni par des entreprises sur le marché pertinent du territoire de la Partie qui sont des investissements d’investisseurs de la Partie ou de tout État tiers;
• d) lorsqu’il vend un produit ou un service faisant l’objet du monopole :
  • i) accorde à une entreprise de l’autre Partie un traitement non moins favorable que celui qu’il accorde aux entreprises de la Partie ou de tout État tiers; et
  • ii) accorde à une entreprise qui est un investissement visé sur le territoire de la Partie un traitement non moins favorable que celui qu’il accorde aux entreprises sur le marché pertinent du territoire de la Partie qui sont des investissements d’investisseurs de la Partie ou de tout État tiers; et
• e) n’utilise pas sa situation de monopole pour se livrer, sur un marché non monopolisé du territoire de la Partie, directement ou indirectement, y compris à la faveur de ses rapports avec sa société mère, ses filiales ou d’autres entités détenues par la Partie ou par le monopole désigné, à des pratiques anticoncurrentielles qui affectent négativement le commerce ou l’investissement entre les Parties.

4. Les paragraphes 3c) et 3d) n’empêchent pas un monopole désigné :

• a) d’acheter ou de vendre des produits ou des services à des conditions différentes, y compris celles qui concernent les prix;
• b) de refuser d’acheter ou de vendre des produits ou des services,

à la condition que ce traitement différencié ou ce refus s’exerce en fonction de considérations commerciales. Il est entendu que le paragraphe 4 ne permet pas à un monopole désigné d’enfreindre la législation nationale d’une Partie.

Article 10.4 : Entreprises appartenant à l’État

1. Le présent accord n’a pas pour effet d’empêcher une Partie d’établir ou de maintenir une entreprise d’État ou une entreprise appartenant à l’État.

2. Chacune des Parties fait en sorte qu’une entreprise d’État ou une entreprise appartenant à l’État agisse d’une manière conforme aux obligations qui incombent à cette Partie dans l’exercice, par cette entreprise, de tout pouvoir réglementaire, administratif ou autre pouvoir gouvernemental que la Partie lui a délégué, par exemple le pouvoir d’exproprier, de délivrer des licences, d’approuver des transactions commerciales ou d’imposer des contingents, des droits ou d’autres redevances.

3. Chacune des Parties fait en sorte que chacune de ses entreprises appartenant à l’État, lorsqu’elle se livre à des activités commerciales de vente d’un produit ou d’un service, accorde à une entreprise qui est un investissement visé sur le territoire de la Partie un traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde aux entreprises sur le marché pertinent du territoire de la Partie qui sont des investissements d’investisseurs de la Partie.

4. Le paragraphe 3 n’a pas pour effet d’empêcher une entreprise appartenant à l’État :

• a) de vendre des produits ou des services à des conditions différentes, y compris celles qui concernent les prix;
• b) de refuser de vendre des produits ou des services,

à la condition que ce traitement différencié ou ce refus s’exerce en fonction de considérations commerciales. Il est entendu que le paragraphe 4 ne permet pas à une entreprise appartenant à l’État d’enfreindre la législation nationale d’une Partie.

Article 10.5 : Tribunaux judiciaires et organismes administratifs

1. Chacune des Parties confère à ses tribunaux judiciaires une compétence pour connaître des poursuites civiles intentées contre une entreprise détenue ou contrôlée au moyen d’une participation au capital par un gouvernement étranger relatives à une activité commerciale exercée sur son territoire. Le présent paragraphe n’a pas pour effet d’empêcher une Partie de conférer à ses tribunaux judiciaires une compétence pour connaître des poursuites intentées contre des entreprises détenues ou contrôlées au moyen d’une participation au capital par un gouvernement étranger autres que les poursuites mentionnées au présent paragraphe. Le présent paragraphe n’a pas pour effet d’obliger une Partie à conférer une compétence pour connaître des poursuites de cette nature si elle ne confère pas la compétence pour connaître des poursuites semblables intentées contre des entreprises qui ne sont pas détenues ou contrôlées au moyen d’une participation au capital par un gouvernement étranger.

2. Chacune des Parties fait en sorte que tout organisme administratif établi ou maintenu par le gouvernement national d’une Partie qui est chargé de réglementer une entreprise appartenant à l’État exerce sa discrétion réglementaire d’une manière impartiale à l’égard des entreprises qu’il réglemente, y compris des entreprises qui ne sont pas des entreprises appartenant à l’État. L’impartialité d’un organisme administratif dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire en matière de réglementation est évaluée en fonction des pratiques habituelles de cet organisme administratif.

Article 10.6 : Transparence

1. Sur demande écrite d’une Partie, l’autre Partie fournit dans un délai raisonnable, par écrit, les renseignements suivants concernant une entreprise appartenant à l’État ou un monopole public, à condition que la demande soit accompagnée d’une explication de la façon dont les activités de l’entité peuvent affecter le commerce ou l’investissement entre les Parties :

• a) le pourcentage des actions et le pourcentage des voix que la Partie, ses entreprises appartenant à l’État ou ses monopoles désignés détiennent collectivement dans l’entité;
• b) la description de toute action spéciale, de tout droit de vote spécial ou de tout autre droit spécial détenu par la Partie, par ses entreprises appartenant à l’État ou par ses monopoles désignés, dans la mesure où ces droits sont différents des droits dont sont assorties les actions ordinaires générales de l’entité;
• c) les titres officiels de tout fonctionnaire du gouvernement agissant en qualité de dirigeant ou de membre du conseil d’administration de l’entité;
• d) le revenu annuel et l’actif total de l’entité au cours de la période de trois ans la plus récente pour laquelle des renseignements sont disponibles;
• e) toute exemption et immunité dont bénéficie l’entité en vertu du droit de la Partie;
• f) tout renseignement supplémentaire concernant l’entité qui est accessible au public, y compris les rapports financiers annuels et les audits réalisés par des tiers, et qui est sollicité dans la demande écrite.

2. Lorsqu’une Partie fournit des renseignements écrits pour donner suite à une demande visée au présent article et qu’elle informe la Partie requérante qu’elle considère ces renseignements comme confidentiels, la Partie requérante s’abstient de les divulguer sans le consentement préalable de la Partie qui les a fournis.

Article 10.7 : Coopération technique

1. Les Parties prennent part, s’il y a lieu et sous réserve des ressources disponibles, à des activités de coopération technique conjointement déterminées pouvant comprendre :

• a) des échanges de renseignements sur les expériences des Parties concernant l’amélioration de la gouvernance et du fonctionnement de leurs entreprises appartenant à l’État;
• b) la mise en commun des pratiques exemplaires concernant les approches en matière de politiques visant à garantir des règles du jeu uniformes pour les entreprises appartenant à l’État et les entreprises privées, y compris en ce qui concerne les politiques relatives à la neutralité concurrentielle;
• c) l’organisation de séminaires et d’ateliers internationaux, ou toute autre tribune appropriée pour échanger des renseignements et des compétences techniques ayant trait à la gouvernance et aux activités des entreprises appartenant à l’État.

Article 10.8 : Points de contact

Chacune des Parties désigne un point de contact responsable des entreprises appartenant à l’État et des monopoles désignés, et en informe l’autre Partie afin de faciliter les communications entre les Parties sur toute question visée par le présent chapitre.

Article 10.9 : Exceptions

1. Les articles 10.3 et 10.4 :

• a) n’empêchent pas une Partie d’adopter ou d’appliquer des mesures visant à répondre, de manière temporaire, à une urgence économique nationale ou mondiale;
• b) ne s’appliquent pas à une entreprise appartenant à l’État à l’égard de laquelle une Partie a adopté ou appliqué des mesures temporaires visant à répondre à une urgence économique nationale ou mondiale, pendant la durée de cette urgence.

2. L’article 10.4(3) ne s’applique pas à la fourniture de services financiers par une entreprise appartenant à l’État en vertu d’un mandat des pouvoirs publics si la fourniture de ces services financiers, selon le cas :

• a) soutient les exportations ou les importations, à condition que ces services :
  • i) n’aient pas pour but d’écarter le financement commercial; ou
  • ii) soient offerts à des conditions non moins favorables que celles pouvant être obtenues pour des services financiers comparables sur le marché commercial. Dans des circonstances où aucun service financier comparable n’est offert sur le marché commercial :
    • A) pour l’application des paragraphes 2a)ii) et 2b)ii), l’entreprise appartenant à l’État peut se fonder si nécessaire sur les éléments de preuve disponibles pour établir un point de référence quant aux conditions auxquelles ces services seraient offerts sur le marché commercial;
    • B) pour l’application des paragraphes 2a)i) et 2 b)i), la fourniture des services financiers doit être réputée ne pas avoir pour but d’écarter le financement commercial.
• b) soutient l’investissement privé à l’extérieur du territoire de la Partie, à condition que ces services :
  • i) n’aient pas pour but d’écarter le financement commercial; ou
  • ii) soient offerts à des conditions non moins favorables que celles pouvant être obtenues pour des services financiers comparables sur le marché commercial;
• c) est offerte selon des modalités conformes à l’Arrangement, dans la mesure où elle relève du champ d’application de l’Arrangement.

3. Les articles 10.3, 10.4, 10.6 et 10.8 ne s’appliquent pas à une entreprise appartenant à l’État ou à un monopole désigné si, pendant l’un ou l’autre des trois exercices financiers consécutifs antérieurs, le revenu tiré des activités commerciales de l’entreprise appartenant à l’État ou du monopole désigné était inférieur au seuil devant être calculé conformément à l’annexe 10-A (Calcul du seuil).

4. Si une Partie invoque l’exception prévue au paragraphe 3 au cours des consultations menées conformément à l’article 28.5 (Consultations), les Parties devraient se communiquer les éléments de preuve disponibles concernant le revenu de l’entreprise appartenant à l’État ou du monopole désigné tiré des activités commerciales exercées pendant les trois exercices financiers consécutifs antérieurs, et en discuter, pour s’efforcer de résoudre durant la période de consultations tout désaccord concernant l’application de la présente exception.

Annexe 10-A : Calcul du seuil

1. À la date d’entrée en vigueur du présent accord, le seuil mentionné à l’article 10.9(3) est de 200 millions de droits de tirage spéciaux (DTS).

2. Le montant du seuil est rajusté tous les trois ans, et chaque rajustement prend effet le 1^er janvier. Le premier rajustement doit avoir lieu le premier 1^er janvier qui suit l’entrée en vigueur du présent accord, conformément à la formule établie dans la présente annexe.

3. Le seuil est rajusté en fonction des variations du niveau général des prix en utilisant un taux d’inflation composite du DTS, qui correspond à la somme pondérée des variations en pourcentage cumulatives des déflateurs du produit intérieur brut (PIB) des monnaies constituant le DTS sur la période de trois ans se terminant le 30 juin de l’année qui précède la prise d’effet du rajustement, et en utilisant la formule suivante :

dans laquelle :

= valeur du seuil pour la période de référence;

= nouvelle valeur (rajustée) du seuil;

= poids respectif (fixe) de chaque monnaie,      , constituant le DTS (au 30 juin de l’année qui précède la prise d’effet du rajustement);

= variation en pourcentage cumulative du déflateur du PIB de chaque monnaie,            , constituant le DTS sur la période de trois ans se terminant le 30 juin de l’année qui précède la prise d’effet du rajustement.

4. Chacune des Parties convertit le seuil en monnaie nationale en utilisant un taux de conversion qui correspond à la moyenne des valeurs mensuelles de la monnaie nationale de cette Partie exprimées en DTS sur la période de trois ans se terminant le 30 juin de l’année qui précède la prise d’effet du rajustement. Chacune des Parties notifie à l’autre Partie son seuil applicable dans sa monnaie nationale.

5. Pour l’application du présent chapitre, toutes les données sont tirées de la base de données des Statistiques financières internationales du Fonds monétaire international.

6. Les Parties tiennent des consultations si une variation notable d’une monnaie nationale par rapport aux DTS devait susciter un problème important en ce qui concerne l’application du présent chapitre.